Les effets individuels d'un transfert d'entreprise

L’article L. 1224-1 du Code du travail pose une règle d’ordre public : celui qui rachète une entreprise doit reprendre ses salariés. Le maintien des contrats de travail s’impose aux salariés comme aux employeurs, y compris lorsqu’une partie seulement de l’entreprise est cédée (transfert d’une « entité économique autonome »). Les contrats de travail doivent être repris tels quels par le repreneur, sans pouvoir être modifiés.

C’est pourtant tout autre chose que l’on constate dans la pratique. Le contentieux révèle des situations très éloignées de ces principes juridiques, ouvertement bafoués lors des rachats d’entreprises ou des mises en sous-traitance. Aujourd’hui, une opération de filialisation ou d’externalisation rime bel et bien avec un risque de perte d’emploi. La loi Travail de 2016 et les ordonnances Macron de 2017 ont accentué ce risque en levant l’interdiction des licenciements lors de transferts d’établissements menacés de fermeture. Une tendance confirmée par les tribunaux, qui adoptent parfois une lecture davantage économique que sociale de l’article L. 1224-1.

Il est néanmoins possible de revenir à la volonté du législateur de 1928 : protéger les salariés lorsque l’entreprise change de mains (date de la première loi posant le principe du maintien des contrats de travail en cas de transfert.). Un certain nombre d’outils juridiques présentés dans ce dossier peuvent y contribuer.

EN BREF

Lorsque l’article L. 1224-1 du Code du travail s’applique, la poursuite des contrats de travail s’impose à tous : l’employeur d’origine, le repreneur, ainsi que les salariés. Ni le cédant ni le cessionnaire ne peuvent licencier un salarié au motif du transfert. En dépit de cette règle d’ordre public, les tentatives de fraude sont fréquentes. Contrats de travail modifiés, licenciements déguisés… Pour échapper à leurs obligations, certains employeurs usent de multiples stratégies, régulièrement sanctionnées par les tribunaux. Les licenciements frauduleux, en particulier, sont jugés « privés d’effet », ce qui permet aux salariés d’obtenir leur réintégration chez le nouvel exploitant.

L’ancienneté du salarié acquise auprès du premier employeur doit être reprise, ainsi que les éléments essentiels du contrat de travail : la qualification, la rémunération, la durée du travail, etc. Le repreneur est également débiteur des dettes attachées à la relation de travail.

Côté salariés, le transfert s’impose à tous ceux dont le contrat de travail est attaché à l’entité cédée. Refuser le changement d’employeur les expose à un licenciement pour faute ou, pire, peut être considéré par les juges comme une démission.

Lorsqu’un organisme de droit public reprend une activité gérée par une personne morale de droit privé (ou inversement), des règles spécifiques s’appliquent.

« La restructuration est devenue le lot quotidien des entreprises, ce qui invite à reconsidérer la manière dont on interprète depuis 1928 la règle du maintien des contrats de travail en cas de cession. […] Les événements qu’elle vise explicitement étaient conçus par le législateur comme des périodes exceptionnelles, mais devant conduire rapidement à un retour à la normale, c’est-à-dire à une situation juridique stable. En disposant que “tous les contrats de travail subsistent entre le nouvel entrepreneur et le personnel de l’entreprise”, il entendait mettre “le personnel de l’entreprise” à l’écart de ces turbulences, et cela aussi bien dans l’intérêt de l’entreprise que dans celui du personnel. Mais aujourd’hui, c’est le changement qui est devenu la norme et l’insécurité est célébrée comme un ressort de l’efficacité. […] Et selon une plaisanterie amère qui court parmi les salariés des grandes entreprises “si l’entreprise fait de gros profits on va nous vendre, si elle fait des pertes on va nous liquider et si elle fonctionne normalement on va nous restructurer” ».

Alain Supiot, « Les salariés ne sont pas à vendre », Dr. soc. 2006, p. 264.

1. LE TRANSFERT DES CONTRATS DE TRAVAIL

Un transfert d’entreprise est bien plus qu’une cession d’activité à un tiers. En application de l’article L. 1224-1, les salariés sont transférés de l’employeur d’origine au nouvel exploitant. Cette transmission des contrats de travail s’effectue de plein droit.

A. UN PRINCIPE D’ORDRE PUBLIC

La règle posée par l’article L. 1224-1 du Code du travail est d’ordre public (Cass. soc. ch. mixte, 7 juill. 2006, n° 04-14.788.). Qu’ils soient en CDI, CDD, travailleurs à temps partiel ou en apprentissage, tous les salariés sont y soumis (Une exception est toutefois prévue pour les journalistes qui peuvent refuser un changement d’employeur lorsque l’organe de presse pour lequel ils travaillent est cédé (clause de conscience prévue à l’art. L. 7112-5 C. trav.).). La Cour de cassation, en retrait de la position des juges européens, refuse d’accorder aux travailleurs un droit d’opposition au changement d’employeur. Un parti pris qui n’est pas sans poser problème lors d’opérations de filialisation ou d’externalisation : face à la perte de leurs acquis sociaux et à un risque de licenciement accru, les salariés se sentent souvent démunis.

a. Interdiction de faire échec au transfert des salariés

Cette interdiction vaut pour l’entreprise cédante comme pour l’entreprise cessionnaire. Toute entente frauduleuse entre les employeurs successifs pour écarter l’application de l’article L. 1224-1 est en principe sanctionnée.

EXEMPLES

• Il est interdit d’exclure certains salariés du transfert dans la convention de cession d’entreprise (Cass. ch. mixte, 7 juil. 2006, n° 04-14788.).

• L’acte de cession ne peut prévoir que le transfert des salariés n’interviendra que s’ils consentent à la modification de leur contrat de travail (Cass. soc. 28 janv. 2015, n° 13-16.719.).

b. Refus du salarié de changer d’employeur

Le transfert des contrats de travail étant d’ordre public, le salarié ne peut exiger son maintien auprès du cédant, ni obliger celui-ci à le licencier (Cass. soc. 19 déc. 2007, n° 06-18.442.). Mais que se passe-t-il, concrètement, lorsque le salarié refuse de passer au service du nouvel exploitant ?

1. Refus individuel

Le refus par le salarié de poursuivre la relation de travail «avec le nouvel employeur lors du transfert effectif de l’entité économique […], s’il est établi, produit les effets d’une démission » (Cass. soc.. 10 oct. 2006, n° 04-40.325, Dr. ouv. 2007, p. 283.). Cette position de la Cour de cassation est particulièrement défavorable aux travailleurs : s’il refuse son transfert, le salarié se voit privé des indemnités de licenciement et des allocations de l’assurance chômage.

La situation diffère lorsque le salarié doit faire face à un changement de ses conditions de travail chez le nouvel employeur (ce qui est généralement le cas) : son refus de travailler aux nouvelles conditions l’expose à un licenciement pour faute, voire faute grave.

EXEMPLE

Un salarié prochainement transféré apprend que son lieu de travail va être modifié. Son nouvel établissement est situé dans le même secteur géographique, il n’y a donc pas de modification du contrat de travail mais un simple changement des conditions de travail. Malgré une mise en demeure de l’employeur, le salarié refuse de rejoindre son nouveau poste. Son licenciement pour faute grave a été admis par les juges (Cass. soc. 5 juin 2012, n° 11-11.783)

à savoir

DROIT D’OPPOSITION DU SALARIE

Le droit européen plus favorable ?

Selon la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), la directive du 12 mars 2001 relative aux transferts d’entreprises « ne saurait être interprétée comme obligeant le travailleur à poursuivre la relation de travail avec le cessionnaire ». « Une telle obligation mettrait en cause les droits fondamentaux du travailleur qui doit être libre de choisir son employeur et ne peut pas être obligé de travailler pour un employeur qu’il n’a pas librement choisi » ; « il appartient aux États membres de déterminer le sort réservé au contrat ou à la relation de travail avec le cédant » (CJUE 16 déc. 1992, aff. C-132/91, Dr. ouv. 1999, p. 418, note P. Moussy.).

Peut-on considérer qu’un salarié est en mesure de choisir librement son employeur alors qu’il est réputé démissionnaire et perd ses droits à l’assurance chômage s’il refuse son transfert ? Assurément non. Sur ce point, la conformité de la jurisprudence de la Cour de cassation au droit européen fait débat (Lire « Faut-il reconnaître au salarié la faculté de refuser le transfert de son contrat de travail ? », par Y. Chagny et P. Rodière, RDT 2007, p. 216.)

2. Refus collectif

Un point important : une opposition collective des travailleurs à un transfert d’entreprise ne peut être assimilée à un refus de changer d’employeur. Selon la jurisprudence, pour produire les effets d’une démission, le refus du salarié doit être individuel et expressément formulé. Il doit résulter d’un acte de volonté claire et non équivoque, montrant que le salarié a fait son choix en toute connaissance de cause. En conséquence, les salariés peuvent se mobiliser contre un transfert (grève, pétition, etc.), sans risquer d’être considérés comme démissionnaires.

EXEMPLE

Un salarié prochainement transféré apprend que son lieu de travail va être modifié. Son nouvel établissement est situé dans le même secteur géographique, il n’y a donc pas de modification du contrat de travail mais un simple changement des conditions de travail. Malgré une mise en demeure de l’employeur, le salarié refuse de rejoindre son nouveau poste. Son licenciement pour faute grave a été admis par les juges (Cass. soc. 5 juin 2012, n° 11-11.783)

Les salariés du port de la commune de Sète mènent de multiples actions collectives pour faire obstruction à l’arrivée d’un nouvel exploitant. Ces actions étant impropres à caractériser le refus des salariés de changer d’employeur, ce dernier ne peut considérer que les contrats de travail ont été rompus. Il doit reprendre les salariés en application de l’article L. 1224-1 (Cass. soc. 10 oct. 2006, n° 04-40.325, Dr. ouv. 2007, p. 283.).

B. TRANSFERT DES SALARIÉS AFFECTÉS À L’ENTITÉ CÉDÉE

a. Transfert de tous les salariés

Tous les salariés affectés à l’entité transférée, et seulement ceux-là, changent d’employeur. La convention de cession conclue entre cédant et cessionnaire ne peut pré- voir une reprise des travailleurs partielle ; une telle clause est réputée « non-écrite », car contraire aux dispositions de l’article L. 1224-1 du Code du travail (Cass. soc. 11 fév. 2009, n° 07-18.509.).

b. Salariés affectés en partie à l’entité cédée

Le transfert des salariés attachés à l’entité transférée, règle simple en apparence, peut poser difficulté à l’égard de ceux dont les fonctions s’exercent de manière transversale ou dans différents services : salariés polyvalents, fonctions support, etc. Les salariés des services généraux, informatique, comptabilité, ressources humaines ou juridique doivent-ils être transférés lorsque l’entité pour laquelle ils travaillent en partie est cédée ?

1. Scission du contrat de travail

Les juges optent pour la scission du contrat de travail lorsqu’elle est possible. La Cour de cassation, interprétant l’article L. 1224-1 du Code du travail à la lumière de la directive du 12 mars 2001, décide que « lorsque le salarié est affecté tant dans le secteur repris, constituant une entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise, que dans un secteur d’activité non repris, le contrat de travail de ce salarié est transféré pour la partie de l’activité qu’il consacre au secteur cédé, sauf si la scission du contrat, au prorata des fonctions exercées par le salarié, est impossible, entraîne une détérioration des conditions de travail ou porte atteinte au maintien de ses droits garantis par la directive européenne » (Cass. soc. 30 sept. 2020, n° 18-24.881.).

EXEMPLE

Un cabinet d’avocats composé de trois bureaux cède l’un d’eux à un autre cabinet. La secrétaire de la société, qui travaille à mi-temps sur les dossiers du bureau cédé, est informée du transfert de son contrat de travail au cessionnaire à hauteur de 50 % de son temps de travail. Le cédant lui indique qu’elle devra travailler pour les deux cabinets selon une répartition des jours et horaires de travail qui lui seront communiqués plus tard. La salariée refuse de se « couper en deux » et prend acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur. Refus des juges : il y avait bel et bien transfert partiel du contrat de travail (ass. soc. 30 sept. 2020, n° 18-24.881.).

2. Conséquences pour le salarié

D’un contrat de travail unique, le salarié passe à deux contrats à temps partiel. Une situation qui soulève de nombreuses interrogations.

Proposition de deux contrats écrits. Dans la perspective du transfert, le salarié doit se voir proposer deux contrats de travail à temps partiel. C’est un impératif légal : tout contrat de travail à temps partiel doit être établi par écrit et comporter un certain nombre de mentions telles que la qualification, la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail, les cas dans lesquels une modification de la répartition du travail peut intervenir, les modalités selon lesquelles les horaires de travail de chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié, etc. (Art. L. 3123-6 C. trav.).

Un droit au refus incertain. Le salarié peut-il refuser la scission de son contrat de travail en deux contrats à temps partiel ? L’application des règles classiques de la modification du contrat de travail conduit à une réponse affirmative. Mais le juge peut aussi faire primer les dispositions d’ordre public de l’article L. 1224-1 (Cass. soc. 10 oct. 2006, n° 04-40.325, Dr. ouv. 2007, p. 283.). La réponse est donc incertaine, il y a un vide juridique sur ce point. Une certitude, néanmoins : le salarié ne peut pas prendre acte de la rupture de son contrat aux torts de l’employeur au seul motif que ce contrat est coupé en deux (Cass. soc. 30 sept. 2020, n° 18-24.881).

3. Scission du contrat impossible

La Cour de cassation a fixé un certain nombre de cas dans lesquels le contrat de travail ne peut être scindé (Cass. soc. 30 sept. 2020, n° 18-24.881.) :

• la scission est impossible (en raison, par exemple, d’un éloignement géographique trop conséquent entre les deux lieux de travail) ;
• la scission entraîne une détérioration des conditions de travail du salarié ;
• il y a atteinte aux droits garantis par la directive européenne du 12 mars 2001.

Mais comment évaluer, concrètement, une détérioration des conditions de travail ? La transformation d’un emploi en deux emplois à temps partiel ne constitue-t-elle pas, par définition, une détérioration de l’emploi ? Quels droits garantis par la directive européenne sont susceptibles d’être mis en cause par une scission ? Pour l’heure, ces questions restent sans réponse…

4. Rupture du contrat de travail

Que deviennent les salariés dont le contrat de travail ne peut être scindé ? La réponse vient des juges européens : à défaut de scission possible, le contrat de travail est rompu du fait du cessionnaire, même si c’est le salarié qui en prend l’initiative (CJUE 26 mars 2020, aff. n° C-344/18.). Le nouvel exploitant doit donc prononcer un licenciement, le cas échéant pour motif économique lorsque les conditions sont réunies.

notre conseil

Il n’est pas toujours aisé d’évaluer le degré d’affectation d’un salarié à l’entité économique objet du transfert. Comment appréhender le risque de scission du contrat de travail ? Il faut tenir compte, à la date du transfert :

• de la réalité des tâches effectuées par le salarié (et non seulement ce qui est mentionné au contrat de travail) ;
• du temps de travail consacré à l’activité transférée (30, 50, 80 %, etc.) ;
• du caractère durable ou occasionnel de cette activité.

C. APPLICATION AUX CONTRATS DE TRAVAIL EN COURS

Les salariés repris par le nouvel exploitant lors d’une opération de transfert sont ceux dont le contrat de travail est en cours au jour du transfert. Cette date revêt donc une importance cruciale. Le transfert des contrats de travail concerne donc :

• les salariés en période d’essai ;
• ceux qui effectuent un préavis ;
• les salariés détachés dans une autre entreprise (la convention de détachement est transférée au repreneur mais le détachement n’est pas remis en cause) ;
• les salariés dont le contrat de travail est suspendu (arrêt maladie, congé maternité, congé parental d’éducation, congé sans solde, etc.) (Cass. soc. 27 mai 2009, n° 08-42.555 (salariés en congé sans solde).).

D. INFORMATION DES SALARIÉS SUR LEUR TRANSFERT

L’application de l’article L. 1224-1 entraîne un transfert automatique, dit « de plein droit » des salariés chez le nouvel exploitant. Le Code du travail ne prévoyant aucun formalisme particulier, ni le cédant ni le cessionnaire ne sont contraints de notifier au salarié son transfert (Cass. soc. 27 mai 2015, n° 14-12.139.).

On pourrait néanmoins considérer qu’une absence totale d’information donnée sur le transfert constitue un manque de loyauté de la part de l’employeur, tenu d’exécuter de bonne foi le contrat de travail (Art. L. 1222-1 C. trav.). En tout état de cause, le droit européen prévoit une obligation d’information dans les entreprises dépourvues de représentants du personnel : avant le changement d’employeur, les salariés doivent connaître la date de l’opération, ainsi que le motif et les conséquences du transfert (Art 7 – 6 de la directive 2001/23 du 12 mars 2001.).

En pratique, les contentieux sont rares sur ces questions. Les employeurs font preuve de pragmatisme et informent les salariés de leur futur transfert, mais les informations communiquées sont souvent réduites au minimum. Le rôle des représentants du personnel est donc essentiel sur ce point. Élus du CSE et responsables syndicaux doivent partager les informations dont ils ont connaissance lors des différentes étapes de la procédure de transfert : données transmises par l’employeur au CSE lors des réunions d’information–consultation, rapport d’expertise demandé par les élus, compte rendu des réunions organisées par les syndicats, etc.

à savoir

Lorsqu’un salarié reste au service du cédant après un transfert d’entreprise, il appartient au cessionnaire qui connaît l’existence du salarié de l’informer de son transfert et de lui demander de travailler à son service (Cass. soc. 4 juill. 2007, n° 06-40025, Dr. ouv. 2008, p. 46.).

2. LE MAINTIEN DES CONTRATS DE TRAVAIL

C’est une situation tristement banale : pour faciliter le rachat de l’entreprise, cédant et cessionnaire l’entendent pour faire baisser le coût de la main-d’œuvre en modifiant les contrats de travail des salariés transférés. Mais ces velléités d’économie se heurtent à un principe fondamental : les contrats de travail ne peuvent être modifiés au motif du transfert. Les salariés sont donc en droit de s’opposer à toute modification de leur contrat autre que le changement d’employeur (Cass. soc. 17 avr. 2019, n° 17-17.880.).

A. REPRISE DE L’ANCIENNETÉ DES SALARIÉS TRANSFÉRÉS

Tout salarié transféré en application de l’article L. 1224-1 doit conserver son ancienneté. La totalité de l’ancienneté acquise chez le cédant doit être reprise par le cessionnaire (Cass. soc. 26 mai 2004, n° 02-40.580.). Le nouvel employeur doit en tenir compte pour :

• calculer la prime d’ancienneté (lorsqu’elle existe) ;
• calculer le solde des congés payés (lorsque le salarié est transféré avec un solde de jours à prendre) ;
• calculer certaines indemnités (départ à la retraite, licenciement) ;
• calculer la durée du préavis de licenciement.

D’autres règles liées à la reprise de l’ancienneté s’appliquent :

• il est interdit de soumettre le salarié à une période d’essai (ou à une période probatoire) après son transfert (Cass. soc. 13 nov. 2001, n° 99-43.016 ; il en est de même en cas d’application dite « volontaire » de l’article L. 1224-1 (Cass. soc.10 juillet 2007, n° 06-41.880)) ;
• l’ancienneté du salarié est prise en compte pour l’exercice d’un mandat de représentant du personnel chez le repreneur ;
• le certificat de travail délivré par le second employeur doit mentionner la date d’embauche effectuée par l’employeur d’origine.

B. LE MAINTIEN DES CLAUSES ESSENTIELLES

Lors d’un transfert d’entreprise, « les contrats de travail en cours subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise dans les conditions mêmes où ils étaient exécutés au moment [du transfert, NDLR] » (Cass. soc. 9 nov. 2022, n° 21-13.066.). Le nouvel employeur doit donc maintenir, en principe, les clauses essentielles des contrats de travail transférés.

Pour identifier ces clauses, il faut revenir sur la distinction, fondamentale en droit du travail, entre les éléments essentiels et les éléments dits « non-contractuels » d’un contrat de travail. Alors que ces derniers peuvent être modifiés unilatéralement par l’employeur au titre de son pouvoir de direction (changement des conditions de travail), les premiers sont intangibles sauf décision prise d’un commun accord entre l’employeur et le salarié. Ces éléments essentiels sont :

• la qualification/classification du salarié ;
• sa rémunération ;
• la durée du travail ;
• le secteur géographique du lieu de travail ;
• les clauses de type particulier (clauses de mobilité, de non-concurrence, etc.).

Ces éléments du contrat ne peuvent pas être modifiés par le nouvel employeur sans l’accord du salarié ; à la différence des horaires, par exemple, qui relèvent de la sphère des conditions de travail (sauf changement important).

a. Qualification, rémunération et temps de travail

Le nouvel employeur, tenu de reprendre la qualification du salarié, ne peut lui imposer une rétrogradation comme condition du transfert (Cass. soc. 14 janv. 2004, n° 01-45.126.). Dans la même logique, le salarié ne peut se voir imposer la suppression d’une partie de ses fonctions entraînant une diminution de ses responsabilités (Cass. soc. 9 nov. 2022, n° 21-13.066.).

Le principe est le même pour la durée du travail ou pour la rémunération : il est impossible de modifier ces éléments sans l’accord du salarié.

Le nouvel employeur ne peut ainsi diminuer le montant du salaire ou en changer la structure, de même qu’il ne peut refuser de payer une prime de vacances ou une prime de treizième mois alors qu’elle était versée par l’employeur d’origine (Cass. soc. 18 nov. 1992, n° 90-44.392 ; Cass. soc. 14 mai 1997, n° 94-45.109.).

b. Lieu de travail

S’agissant du lieu de travail, les règles sont différentes. Ce lieu en lui-même n’est pas considéré comme contractuel même s’il figure noir sur blanc au contrat (sauf clause dite « de sédentarité ».). Le lieu de travail peut être modifié par l’employeur sous réserve de demeurer dans le même « secteur géographique », une notion assez floue créée par les juges. Le repreneur peut donc affecter les salariés transférés sur un nouveau site dès lors que cette mutation n’entraîne pas un changement de secteur géographique (Cass. soc. 18 mars 2009, n° 07-44.891.).

A contrario, le salarié est en droit de refuser un nouveau lieu de travail situé en dehors du secteur géographique où il travaille (Cass. soc. 1er juin 2016, n° 14-21.143.).

Pour décider si deux sites appartiennent au même secteur géographique, les tribunaux tiennent compte, pour l’essentiel, des facilités de transport. D’une manière générale, ces affaires sont jugées au cas par cas.

c. Clauses particulières

Certains contrats de travail comportent des clauses spécifiques : clause de mobilité, clause de non-concurrence, clause de forfait-jours, etc.

Si ces clauses sont censées rester telles quelles après un transfert, le salarié et son nouvel employeur gardent la possibilité de les modifier d’un commun accord, voire les faire disparaître.

1. Clauses de non-concurrence

Une clause de non-concurrence est-elle compatible avec le transfert du salarié chez une entreprise concurrente de l’entreprise d’origine ? Cette clause peut-elle être invoquée par le cédant afin d’empêcher le salarié de travailler pour le compte du cessionnaire ?

Réponse négative de la Cour de cassation : le contrat de travail étant transféré avec toutes ses clauses, le cédant ne peut plus, au jour du transfert, en demander l’exécution au salarié.

À compter de cette date, seul le cessionnaire peut demander le respect de la clause de non-concurrence (Cass. soc. 15 oct. 1997, n° 95-42454.).

2. Clauses de forfait-jours

Les conventions individuelles de forfaits-jours sont aujourd’hui fréquentes dans les contrats de travail, et pour cause : la durée du travail n’est pas comptabilisée en heures, mais fixée en jours sur l’année. Les employeurs n’ont donc pas à se préoccuper, au cours d’une même journée, de décompter le temps de travail effectif des salariés.

En contrepartie, ces clauses sont soumises à des conditions de validité assez strictes, notamment l’existence d’un accord collectif les autorisant. Une clause de forfait-jours dans un contrat de travail ne peut donc pas être maintenue après un transfert si l’entreprise d’accueil n’est pas elle-même couverte par un accord collectif prévoyant le recours au forfait-jours. À défaut, la clause ne s’applique plus, ce qui permet au salarié de réclamer le paiement des heures supplémentaires effectuées après le transfert (Cass. soc. 15 mai 2014, n° 12-14.993.).

à savoir

Après un transfert d’entreprise, la négociation d’accords collectifs de transition ou d’adaptation avec les syndicats peut déboucher sur un accord prévoyant le recours au forfait-jours (Art. L. 2261-14-2 et L. 2261-14-3 C. trav.).

d. Reprise des conventions individuelles

Les contrats de travail se poursuivent avec le nouvel exploitant aux conditions en vigueur au jour du transfert ; ce qui implique que soient maintenus les engagements pris par le précédant employeur envers le salarié. Ces conventions individuelles doivent perdurer, sauf pour le nouvel employeur à y mettre un terme avec l’accord des salariés concernés (Cass. soc. 27 mai 2009, n° 08-42.555.).

EXEMPLE

Des salariés en passe d’être licenciés demandent et obtiennent des congés sans solde et des « congés réflexion-orientation » pour œuvrer à leur reconversion professionnelle dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi. Ces salariés sont en congé lorsque l’entreprise est rachetée. Le repreneur leur demande d’abréger leur congé pour reprendre le travail. Ceux qui refusent sont licenciés, malgré l’obligation pour le nouvel employeur de maintenir les congés accordés. Les licenciements sont jugés sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 27 mai 2009, n° 08-42.555.).

à savoir

Le transfert du contrat de travail en application de l’article L. 1224-1 n’empêche pas le salarié et l’employeur de procéder, d’un commun accord, à sa « novation » (c’est-à-dire ne pas se contenter d’en modifier certaines clauses mais en signer un nouveau). La novation est admise si elle résulte d’un acte du salarié manifestant sans équivoque sa volonté de substituer un contrat de travail à un autre (Cass. soc. 17 sept. 2003, n° 01-43.687 ; Cass. soc. 12 mars 2008, n° 06-41.470.)

Attention, toutefois, à la fraude : la novation du contrat de travail ne doit pas priver le salarié de ses droits, notamment de la reprise de son ancienneté (Cass. soc. 28 mars 2012, n° 11-10.109.).

C. MODIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

C’est une situation courante : après un rachat d’entreprise (ou d’une partie d’entreprise), le repreneur souhaite réorganiser l’entité acquise à sa manière. Dans cette perspective, il peut proposer aux salariés transférés une modification de leur contrat de travail. Mais attention : quelles que soient les justifications avancées (« simple » réorganisation du travail ou motif économique), le salarié est en droit de refuser la modification qui lui est soumise.

a. Interdiction de modifier le contrat au motif du transfert

Il est interdit au cédant comme au cessionnaire d’imposer au salarié une modification de son contrat en raison du transfert. Peu important que le salarié soit dans une situation plus favorable, ce que confirme la Cour de justice de l’Union européenne en ces termes : « La relation de travail […] peut être modifiée à l’égard du cessionnaire dans les mêmes limites qu’elle aurait pu l’être à l’égard du cédant, étant entendu que, dans aucune hypothèse, le transfert d’entreprise ne saurait constituer en lui-même le motif de cette modification. […] Un travailleur ne peut pas renoncer aux droits que lui confèrent les dispositions impératives de la directive [sur les transferts d’entreprises], même si les inconvénients qui résultent pour lui de cette renonciation sont compensés par des avantages tels qu’il n’est pas placé, globalement, dans une situation moins favorable » (CJUE 10 fév. 1988, aff. C-324/86.).

De nombreux litiges naissent toutefois de stratégies patronales déployées pour contourner cette règle. En pareil cas, des éléments de contexte peuvent établir une fraude à l’article L. 1224-1.

EXEMPLE

• Il y a fraude à l’article L. 1224-1 lorsque le nouvel employeur, dès le premier jour du transfert, cherche à imposer une modification de la rémunération du salarié en le menaçant d’un licenciement pour motif économique (Cass. soc. 18 sept. 2007, n° 06-42.263.).
• Le cessionnaire ne peut, dès le lendemain du transfert, chercher à éluder les dispositions d’ordre public de l’article L. 1224-1 en proposant au salarié une mutation–rétrogradation ; le refus de ce dernier ne constitue ni une faute grave ni même une cause réelle et sérieuse de licenciement (Cass. soc. 14 janv. 2004, n° 01-45.126.).
• Il y a fraude à l’article L. 1224-1 lorsque le nouvel employeur fait signer au salarié, le jour même de son transfert, un avenant au contrat de travail comportant diverses modifications (dont une baisse de rémunération), tout en l’informant que la signature de cet avenant conditionne son maintien dans l’entreprise (Cass. soc. 9 mars 2004, n° 02-42.140.).

b. Les manœuvres frauduleuses sanctionnées

1. Responsabilité du cessionnaire

Le fait, pour le cessionnaire, d’imposer une modification du contrat de travail en raison du transfert équivaut à un refus de poursuivre la relation de travail. Selon la directive européenne du 12 mars 2001 : « Si le contrat de travail ou la relation de travail est résilié du fait que le transfert entraîne une modification substantielle des conditions de travail au détriment des travailleurs, la résiliation du contrat ou de la relation de travail est considérée comme intervenue du fait de l’employeur. » (Art. 4.2 de la directive 2001/23 du 12 mars 2001.)

En cas de manœuvre déloyale de la part de l’employeur pour modifier le contrat, le salarié peut saisir le juge pour faire valoir ses droits.

EXEMPLE

Après une opération de transfert, une salariée signe un avenant à son contrat de travail comportant une clause de mobilité. Elle se voit ensuite imposer une mutation par son nouvel employeur en dehors de son secteur géographique d’origine. La salariée refuse de prendre son poste, ce qui lui vaut un licenciement pour « absence injustifiée ». Le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse : il y a manœuvre déloyale destinée à éviter la poursuite du contrat de travail aux conditions en vigueur chez le cédant (Cass. soc. 5 janv. 2022, n° 20-17.599).

2. Responsabilité du cédant

Lorsque le cessionnaire entreprend de modifier illégalement le contrat de travail d’un salarié passé à son service, la responsabilité du cédant ne peut être engagée. Dans ce cas de figure, seul le cessionnaire est responsable de la modification du contrat de travail (Cass. soc. 13 mai 2009, n° 08-40.447.). Il en va autrement lorsque le cédant est l’auteur de la modification illicite ou en cas en de collusion frauduleuse avec le cessionnaire.

c. Modification du contrat pour motif économique

En cas de difficultés économiques, le repreneur peut proposer aux salariés transférés une modification de leur contrat de travail. Ces derniers restent en droit de refuser, même si ces difficultés sont réelles.

1. Conditions de fond

La modification du contrat de travail pour cause économique doit reposer sur l’un des critères qui définissent le licenciement économique (Cass. soc. 8 nov. 2023, n° 22-11.369). Ces motifs, non inhérents à la personne du salarié, sont énoncés à l’article L. 1233-3 du Code du travail :

• des difficultés économiques, caractérisées par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, ou par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés ;
• des mutations technologiques ;
• une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;
• la cessation d’activité de l’entreprise.

EXEMPLE

Toute différence de traitement – qu’il s’agisse du salaire versé ou d’avantages octroyés – constatée entre salariés d’une même entreprise placés dans une situation identique doit être justifiée par des raisons objectives et matériellement vérifiables (Cass. soc. 1er juill. 2009, n° 07-44.333.). C’est le principe de l’égalité de traitement, une règle fondamentale en droit du travail.

Comment s’applique cette règle après un transfert, alors que les nouveaux venus sont censés conserver leur rémunération ? Peuvent-ils continuer à bénéficier de droits et d’avantages dont seraient privés leurs collègues déjà en poste ?

Devoir de vigilance. Après une opération de transfert, le nouvel employeur doit veiller au respect de la règle d’égalité de traitement entre les salariés qui exercent un travail de valeur égale, tout en tenant compte de leur ancienneté respective (Cass. soc. 20 déc. 2023, n° 22-12.381.).

Action en justice du syndicat. Lorsque la règle d’égalité de traitement n’est pas respectée dans l’entreprise d’accueil, le syndicat peut agir en justice, en son nom propre, pour faire cesser le préjudice porté à « l’intérêt collectif de la profession ». Mais attention : cette action ne permet pas de régulariser la situation des salariés lésés (Cass. soc. 22 nov. 2023, n° 22-14.807.).

Maintien des acquis « d’origine ». Le nouvel employeur étant dans l’obligation de maintenir les primes issues d’engagements pris par l’ancien au bénéfice des salariés transférés, des différences de rémunération au sein de l’entreprise d’accueil sont admises sur ce fondement (Cass. soc. 30 mai 2018, n° 17-12.782.).

Avantages plus favorables dans l’entreprise d’accueil. Qu’ils soient instaurés par accord collectif, usage ou engagement unilatéral, les avantages collectifs en vigueur dans l’entreprise d’accueil doivent bénéficier aux salariés transférés (Cass. soc. 22 mai 2024, n° 22-14.984.).

EXEMPLE

En application d’un engagement unilatéral pris par leur employeur, des salariés bénéficient d’une prime calculée au taux de 5 %. Suite à une opération de fusion-absorption, ces salariés sont transférés au sein d’une société qui verse à ses salariés un bonus similaire calculé au taux de 12,5 %. C’est bien ce taux, plus favorable, auquel ont droit les salariés transférés (Cass. soc. 22 mai 2024, n° 22-14.984.). En revanche, il est impossible de cumuler les deux primes.

Garantie de rémunération issue d’un accord collectif. Un autre cas de figure peut justifier des inégalités salariales. Lorsqu’un accord d’entreprise est mis en cause après une opération de transfert, le maintien des éléments de rémunération ne porte pas atteinte au principe « à travail égal, salaire égal ». Les salariés transférés peuvent ainsi continuer à percevoir des primes issues de l’accord collectif d’origine (Cass. soc. 27 oct. 2010, nº 09-41.292.).

2. Conditions de forme

La modification du contrat de travail pour motif économique est soumise à une procédure spécifique. L’employeur doit en faire la proposition au salarié par lettre recommandée avec avis de réception.

Mentions obligatoires. La lettre envoyée par l’employeur comporte les mentions suivantes (Art. L. 1222-6 C. trav.) :

• le motif économique pour lequel la modification du contrat est envisagée ;
• les nouvelles conditions d’emploi, afin de permettre au salarié de prendre position sur l’offre proposée et de mesurer les conséquences de son choix ;
• le délai d’un mois dont dispose le salarié à compter de la réception de la lettre pour faire connaître son refus ;
• les conséquences d’une absence de réponse du salarié, à savoir l’acceptation de la modification proposée.

Conditions respectées. Lorsque l’employeur respecte la procédure et envoie un courrier conforme, alors le silence du salarié gardé après réception de la lettre vaut acceptation de la modification proposée.

EXEMPLE

Une proposition de modification de contrat comportant les mentions obligatoires et motivée par la « réorganisation en cours [de l’entreprise] ayant pour objectif de préserver la compétitivité de l’activité commerciale […] afin […] d’améliorer la situation économique de la société » a été jugée conforme. À défaut d’y répondre, le salarié était réputé avoir accepté cette proposition (Cass. soc. 8 nov. 2023, n° 22-12.412.).

Conditions non respectées. Un employeur qui ne se conforme pas aux conditions mentionnées ci-dessus ne peut considérer que le salarié a accepté la modification de son contrat (Cass. soc. 27 mai 2009, n° 06-46.293.). Autre conséquence possible : si l’employeur licencie le salarié en raison de son refus de modifier le contrat, alors le licenciement sera jugé sans cause réelle et sérieuse.

EXEMPLES

• En l’absence de motif économique figurant dans la lettre envoyée par l’employeur, l’absence de réponse du salarié ne vaut pas acceptation de la modification du contrat (Cass. soc. 8 nov. 2023, n° 22-11.369.).

• « Le délai d’un mois […] constitue une période de réflexion destinée à permettre au salarié de prendre parti sur la proposition de modification en mesurant les conséquences de son choix » ; il en résulte que l’inobservation de ce délai par l’employeur « prive de cause réelle et sérieuse le licenciement fondé sur le refus du salarié de la modification de son contrat de travail » (Cass. soc. 10 déc. 2003, n° 01-44.745.).

• Lorsque l’employeur se montre trop imprécis dans la lettre d’information sur les nouvelles conditions d’emploi proposées, le licenciement du salarié qui refuse la modification de son contrat est privé de cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 8 nov. 2023, n° 22-10.350.).

3. Modification du contrat refusée par le salarié

Lors d’un transfert d’entreprise, le salarié est en droit de s’opposer à toute modification de son contrat de travail autre que le changement d’employeur (Cass. soc. 17 avr. 2019, n° 17-17.880.). L’employeur ne peut prononcer un licenciement au seul motif de ce refus.

À ce stade de la procédure, trois possibilités s’offrent à lui :

• renoncer à la modification envisagée et laisser les choses en l’état ;
• formuler de nouvelles propositions ;
• licencier le salarié, à condition de prononcer un licenciement pour motif économique et de pouvoir en justifier la cause en cas de litige (Cass. soc. 17 avr. 2019, n° 17-17.880.).

EXEMPLES

• Suite à un transfert, le repreneur décide de ne conserver qu’un seul lieu de production pour réaliser des économies. Les salariés qui refusent la modification de leur lieu de travail sont licenciés pour motif personnel. Mais le motif réel du licenciement résultant de la réorganisation de l’entreprise, le repreneur aurait dû procéder à des licenciements pour motif économique. Les licenciements prononcés pour motif personnel sont donc jugés sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 17 avr. 2019, n° 17-17.880.).

• Des salariés transférés se voient proposer par leur nouvel employeur une modification de leurs horaires ou de leur lieu de travail (il leur appartient de choisir). Ceux qui refusent sont licenciés pour motif économique. Mais les juges constatent que les procédures engagées n’étaient pas nécessaires à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise ; en l’absence de motif économique, les licenciements sont sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 14 avr. 1999, n° 97-40.037.).

à savoir

• La proposition d’une modification du contrat de travail pour motif économique, refusée par le salarié, ne dispense pas l’employeur de son obligation de reclassement. Par suite, le même poste peut être de nouveau proposé au salarié en exécution de cette obligation (Cass. soc. 24 nov. 2021, n° 20-12.616.).
• Lorsque dix salariés ou plus refusent la modification de leur contrat de travail dans une entreprise d’au moins 50 salariés, l’employeur ne peut procéder aux licenciements sans mettre en place un plan de sauvegarde de l’emploi.

3. SALARIÉS TRANSFÉRÉS DU SECTEUR PRIVÉ AU SECTEUR PUBLIC

Dans les entreprises, personnes morales de droit privé, le statut des salariés relève du Code du travail. Mais qu’advient-il de ces derniers lorsqu’ils sont repris par une personne morale de droit public, en application de l’article L. 1224-1 ?

A. CHANGEMENT DE STATUT

a. Proposition d’un contrat de droit public

« Lorsque l’activité d’une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d’un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires » (Art. L. 1224-3 C. trav.). Cette proposition comporte une information complète sur le statut proposé.

EXEMPLES

Un institut de puériculture géré par une association placée en liquidation judiciaire est cédé à l’Assistance publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP). Dans le cadre de cette cession, un courrier est adressé à une infirmière de l’institut pour lui proposer un contrat de droit public. La salariée est licenciée suite à son refus. Elle conteste son licenciement au motif que l’AP-HP aurait manqué à son obligation d’information et de bonne foi. Or, les faits suivants sont établis :

• le courrier adressé à la salariée comportait une proposition de poste intégrant les éléments essentiels de son contrat de travail d’origine, avec sa qualification et l’ancienneté acquise à la date d’embauche par le premier employeur ;
• la rémunération proposée était calquée sur son dernier bulletin de salaire, primes diverses incluses ;
• l’AP-HP avait procédé à une simulation de l’évolution de carrière de la salariée après sa titularisation, en intégrant les conditions statutaires de la fonction publique hospitalière ;
• le délai de réflexion de dix jours contenu dans la proposition écrite de l’AP-HP intervenait après un entretien avec la directrice des ressources humaines au cours duquel les conditions de la poursuite de la relation de travail avaient été évoquées, avec des explications données sur le contenu du poste à venir ;
• la salariée pouvait interroger par courriel des personnes référentes au sujet du projet de transfert.

Selon les juges, l’AP-HP avait loyalement satisfait à son obligation d’information et le courrier envoyé à la salariée valait proposition de contrat de droit public. Le licenciement de la salariée a par conséquent été admis (Cass. soc. 6 mars 2019, n° 17-22.462.)

b. Droit au refus du salarié

Le salarié transféré au sein d’une entité publique est en droit de refuser le contrat de droit public proposé par son nouvel employeur. En pareil cas, le contrat de travail initial prend fin de plein droit et la personne publique applique les dispositions de droit du travail relatives aux licenciements (Art. L. 1224-3 C. trav.). Quelques précisions sont données par la jurisprudence :

• la rupture du contrat de travail « produit les effets d’un licenciement » et ouvre droit aux indemnités de licenciement (Cass. soc. 10 janv. 2017, n° 15-14.775.) ;
• l’employeur de droit public doit respecter les dispositions légales et conventionnelles relatives au préavis de licenciement (Cass. soc. 10 janv. 2017, n° 15-14.775.) ;
• en revanche, le salarié n’a pas à être convoqué à un entretien préalable (Cass. soc. 10 janv. 2017, n° 15-14.775.) ;
• le défaut de notification au salarié de la rupture de son contrat de travail constitue une irrégularité réparée par des dommages-intérêts évalués en fonction du préjudice subi (Cass. soc. 8 déc. 2016, n° 15-17.176.) ;
• la rupture du contrat de travail peut intervenir pendant une période de suspension du contrat liée à un accident du travail ou à une maladie professionnelle (Cass. soc. 1er févr. 2017, n° 15-18.481.).

c. Carence du repreneur

Que se passe-t-il en l’absence de proposition d’un contrat de droit public par le nouvel exploitant ? Les juges sont fermes sur ce point : le contrat de travail du salarié transféré subsiste au sein de l’organisme de droit public jusqu’à acceptation d’un contrat de droit public (Cass. soc. 6 mars 2024, n° 22-22.315.). En toute logique, le salarié doit donc continuer à percevoir son salaire dans l’attente d’une décision prise par le repreneur (Cass. soc. 1er juin 2010, n° 09-40.679.).

d. Rupture du contrat de travail

Après l’opération de transfert, l’organisme de droit public doit licencier le salarié si la relation de travail ne peut se poursuivre.

1. Conditions d’un licenciement

Le licenciement du salarié peut être prononcé (Cass. soc. 6 mars 2024, n° 22-22.315.) :

• lorsque l’organisme de droit public ne peut maintenir le contrat de travail de droit privé au regard des dispositions législatives ou réglementaires dont relève son personnel et lorsque le salarié transféré refuse le contrat de droit public proposé ;
• en cas d’impossibilité d’offrir au salarié transféré un emploi reprenant les conditions de son contrat de droit privé.

2. Salarié ni repris ni licencié

Lorsque le salarié n’est ni repris ni licencié par l’organisme de droit public, il y a rupture de fait du contrat de travail aux torts de ce dernier. Le salarié peut prendre acte de la rupture de son contrat et faire requalifier cette rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse, ou demander au juge la résiliation du contrat.

EXEMPLE

Une commune reprend la gestion d’un centre de loisirs confiée à une association. La commune refuse toutefois de reprendre la directrice du centre au motif qu’elle ne dispose pas des diplômes exigés pour le poste. Aucun nouveau contrat n’est proposé à la salariée, aucune procédure de licenciement n’est engagée. La salariée intente une action en résiliation judiciaire de son contrat de travail et obtient gain de cause. Les manquements du nouvel employeur (pas de proposition de contrat de droit public, pas de licenciement) rendent impossible la poursuite du contrat de travail et justifient sa résiliation judiciaire. La commune est condamnée à payer à la salariée ses salaires depuis la date du transfert, ainsi que des indemnités de rupture (Cass. soc. 6 mars 2024, n° 22-22.315).

B. MAINTIEN DE LA RÉMUNÉRATION

Le contrat de droit public doit reprendre « les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération », « sauf disposition légale ou conditions générales de rémunération et d’emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires » (Art. L. 1224-3 C. trav.). Étant précisé que la rémunération à prendre en compte est celle existante au jour de la reprise d’activité par la personne publique (Cass. soc. 6 mars 2019, n° 17-22.462.).

En conséquence, la rémunération des salariés transférés ne peut être diminuée au seul motif qu’elle est supérieure, à niveaux de responsabilité et de qualification équivalents, à celle des agents en fonction dans l’organisme d’accueil. Une exception toutefois : le salarié transféré du privé au public peut subir une baisse de salaire si ce dernier excède manifestement celui des agents non titulaires du nouvel exploitant (avec un niveau corrigé de l’ancienneté) (Cons. Ét. 21 mai 2007, n° 299307 (avis), Dr. ouv. 2008, p. 148.).

à savoir

Le salarié transféré, devenu agent non titulaire de la fonction publique, peut saisir le tribunal administratif en cas de désaccord sur la baisse de sa rémunération (voir ci-après).

C. PÉRIODE TRANSITOIRE

Par souci d’assurer la continuité du service public, l’employeur de droit public peut anticiper le transfert d’activité. Sans attendre le jour J, date du transfert, il peut proposer aux salariés prochainement transférés des contrats de droit public et procéder aux licenciements de ceux qui refusent. Dans cette hypothèse, le contrat de travail prend fin à la date effective du transfert (Cass. soc. 26 juin 2013, n° 12-19.208.).

D. LITIGES ET JURIDICTIONS COMPÉTENTES

En cas de litige, « tant que le nouvel employeur n’a pas placé les salariés dans un régime de droit public », c’est le juge judiciaire qui est « compétent pour statuer sur tout litige relatif à l’exécution et à la rupture du contrat de travail » (Cass. soc. 1er juin 2010, n° 09-40.679.).

En revanche, le conseil de prud’hommes « ne peut ni se prononcer sur le contrat de droit public proposé par la personne morale de droit public […] ni lui faire injonction de proposer un tel contrat » ; il « peut seulement, en cas de difficulté sérieuse, surseoir à statuer en invitant les parties à saisir le juge administratif d’une question préjudicielle portant sur la conformité des offres faites par le nouvel employeur public aux dispositions législatives et réglementaires » (Cass. soc. 1er juin 2010, n° 09-40.679).

Enfin, si le conseil de prud’hommes peut condamner l’employeur de droit public à payer au salarié licencié en violation de l’article L. 1224-1 des rappels de salaire et des dommages-intérêts, il ne peut ordonner sa réintégration (Cass. soc. 22 sept. 2015, n° 13-26.032 ; Cass. soc. 5 févr. 2020, n° 13-26.032.).

à savoir

TRANSFERT D’ACTIVITÉ DU PUBLIC VERS LE PRIVÉ

Quel statut pour les agents transférés ?

Comment s’organise un transfert d’activité d’une personne morale de droit public vers une personne de droit privé (entreprise, association) ? Deux cas de figure sont à distinguer, selon le statut du personnel transféré.

Agents non titulaires. Un nouveau contrat, régi par le Code du travail, doit être proposé par le cessionnaire. Ce document reprend les clauses substantielles de leur contrat de droit public, en particulier celles qui concernent leur rémunération. Si un agent refuse ce nouveau contrat, son contrat d’origine (de droit public, donc) prend fin de plein droit. Le cessionnaire applique alors les dispositions de droit public relatives au licenciement des agents non titulaires (Art. L. 1224-3-1 C. trav.).

Agents titulaires de la fonction publique. Pour ces agents, communément appelés « fonctionnaires », qui travaillent dans l’un des trois versants de la fonction publique (État, territoriale et hospitalière), des règles particulières s’appliquent. Lorsque l’activité à laquelle ils sont affectés est transférée à une personne morale de droit privé, ces fonctionnaires peuvent être détachés « d’office » auprès du cessionnaire (Art. L. 441-1 à L. 441-9 C. général de la fonction publique.).

4. LICENCIEMENTS PRONONCÉS À L’OCCASION D’UN TRANSFERT

La jurisprudence est constante sur ce point depuis 2002 : les licenciements prononcés à l’occasion d’un transfert sont privés d’effet (Cass. soc. 20 mars 2002, n° 00-41.651, Dr. ouv. 2002, p. 370, note P. Moussy ; Cass. soc. 20 sept. 2023, n° 22-14.615.).

A. INTERDICTION DE LICENCIER AU MOTIF DU TRANSFERT

Ce principe est posé par la directive européenne du 12 mars 2001 : « Le transfert d’une entreprise, d’un établissement ou d’une partie d’entreprise ou d’établissement ne constitue pas en lui-même un motif de licenciement pour le cédant ou le cessionnaire » (Art. 4 de la directive n° 2001/23 du 12 mars 2001.). Il en résulte au moins deux conséquences :

• l’intention manifestée par le cessionnaire de poursuivre seul l’exploitation d’une activité transférée en application de l’article L. 1224-1 ne constitue pas un motif de licenciement (Cass. soc.. 17 juil. 1990, n° 86-40.155.) ;
• un accord conclu dans le cadre d’un transfert entre le cédant et le cessionnaire, en vue de réduire les charges et supprimer certains postes, ne peut justifier des licenciements (Cass. soc. 10 mai 1999, n° 96-45.250.).

Notre conseil

L’interdiction des licenciements motivés par un transfert d’entreprise étant une règle connue, les employeurs ne se risquent pas à licencier pour ce motif. Ils inventent plutôt de fausses difficultés économiques, voire un faux motif personnel (faute du salarié, manquements professionnels, etc.). En cas de litige, il revient au juge de déterminer, au cas par cas, la cause véritable du licenciement.

Les dates rapprochées du transfert et de l’éviction du salarié, tout comme l’absence de preuves présentées par l’employeur à l’appui du licenciement, sont des éléments probants.

B. LICENCIEMENTS PRIVÉS D’EFFET

D’une manière générale, les licenciements non justifiés sont jugés sans cause réelle et sérieuse, ou nuls dans certains cas spécifiques (discrimination, harcèlement, etc.). Lorsqu’il y a fraude à l’article L. 1224-1, les juges prononcent une autre sanction : ces licenciements sont dits « privés d’effet ».

a. Poursuite du contrat de travail

Dans la plupart des litiges, les licenciements sont prononcés par le cédant, parfois à la demande du cessionnaire. Quoi qu’il en soit, « le contrat de travail de la personne licenciée irrégulièrement peu de temps avant le transfert doit être considéré comme encore existant vis-à-vis du cessionnaire, même si le travailleur licencié n’a pas été repris par ce dernier après le transfert d’entreprise » (CJUE 12 mars 1998, aff. C-319/94.).

1. Un droit d’option pour le salarié…

Le contrat de travail n’est pas rompu lorsque le licenciement est prononcé à l’occasion d’un transfert. Quel qu’en soit l’auteur, cédant ou cessionnaire, le licenciement est privé d’effet. Le salarié dispose alors d’un droit d’option : il peut, « à son choix, demander au nouvel employeur la poursuite du contrat de travail illégalement rompu ou demander à l’auteur du licenciement illégal la réparation du préjudice en résultant » (Cass. soc. 20 mars 2002, n° 00-41.651, Dr. ouv. 2002, p. 370, note P. Moussy ; Cass. soc. 20 sept. 2023, n° 22-14.615.).

2. … sauf volonté du cessionnaire de poursuivre le contrat

Le droit d’option du salarié licencié disparaît lorsque le nouvel exploitant l’informe, avant l’expiration du préavis de licenciement, de sa volonté de poursuivre le contrat de travail sans le modifier. Dans cette situation, malgré le licenciement prononcé par le cédant, le changement d’employeur s’impose au salarié et le contrat de travail se poursuit avec le cessionnaire (Cass. soc. 11 mars 2003, n° 01-41.842.).

En revanche, le salarié conserve son droit d’option si le repreneur manifeste sa volonté de poursuivre le contrat après l’expiration du délai de préavis. Le salarié peut alors :

• demander la poursuite du contrat de travail avec le cessionnaire.
• demander à l’auteur du licenciement (ici le cédant) la réparation du préjudice en résultant (Cass. soc. 25 oct. 2007, n° 06-42.437.) ;

à savoir

Transfert de salariés : à quelle date y a-t-il changement d’employeur ?

Transfert d’entreprise et transfert des contrats de travail s’effectuent à la même date. Une date cruciale pour les salariés : elle détermine le moment où s’opère le changement d’employeur.

Selon la CJUE, il s’agit de « la date à laquelle s’opère la transmission, du cédant au cessionnaire, de la qualité de chef d’entreprise responsable de l’exploitation de l’entité transférée. Cette date est un moment précis, qui ne peut pas être reporté, au gré du cédant ou du cessionnaire, à une autre date. » En conséquence, « les contrats et les relations de travail […] sont réputés être transmis, à ladite date, du cédant au cessionnaire, quelles que soient les modalités qui ont été convenues à cet égard entre ces derniers » (CJUE 26 mai 2005, aff. C-478/03.).

La Cour de cassation adopte une solution identique, formulée autrement : « le transfert d’une entité économique autonome s’opère à la date à laquelle le nouvel exploitant est mis en mesure d’assurer la direction de cette entité » (Cass. soc. 23 juin 2021, n° 18-24.597.). Il est ainsi décidé que la date du transfert coïncide avec le moment où le nouvel exploitant reprend la direction de l’activité cédée (Cass. soc. 19 mai 2010, n° 08-45.638.). Plus précisément, il s’agit de la date à laquelle le cessionnaire reprend les éléments d’exploitation nécessaires à la poursuite de l’activité, dès lors qu’il en a la maîtrise réelle, afin de pouvoir pleinement diriger l’entité transférée. La passation du pouvoir de direction est donc une étape clef, sans laquelle le repreneur ne peut pas exercer ses prérogatives d’employeur.

b. Responsabilité du cessionnaire

1. Assurer la poursuite du contrat de travail…

Le salarié illégalement licencié lors d’un transfert peut saisir le juge pour qu’il ordonne au cessionnaire la poursuite du contrat de travail (Cass. soc. 15 fév. 2006, n° 04-43.923, Dr. ouv. p. 348, note A. Mazières.). Il est ainsi possible d’être réintégré auprès de ce dernier et d’obtenir le versement des rémunérations dont le salarié a été privé (Cass. soc. 13 mai 2008, n° 07-40256.).

2. … ou verser des dommages-intérêts

Le cessionnaire qui refuse de reprendre le salarié licencié en violation de l’article L. 1224-1 du Code du travail engage sa responsabilité. Si le salarié ne souhaite pas poursuivre la relation de travail, il peut demander au juge de condamner le cessionnaire au versement de dommages-intérêts sanctionnant la rupture illégale du contrat de travail, même lorsque le cédant est l’auteur du licenciement (Cass. soc. 31 mars 2009, n° 07-45.029.).

c. Le cédant coresponsable

Les employeurs successifs sont solidairement responsables lorsqu’ils se sont entendus pour faire échec à l’article L. 1224-1 : le premier en procédant au licenciement, le second en refusant de poursuivre le contrat rompu. Il y a alors collusion frauduleuse et le salarié peut intenter une action unique, à la fois contre le cédant et contre le cessionnaire : « Lorsque la perte de l’emploi résulte à la fois du cédant, qui a pris l’initiative d’un licenciement dépourvu d’effet, et du cessionnaire, qui a refusé de poursuivre le contrat de travail ainsi rompu, le salarié peut diriger son action contre l’un et l’autre. » (Cass. soc. 13 mai 2009, n° 08-41.434.)

Cette action permet d’obtenir une condamnation solidaire (in solidum) des employeurs successifs. Étant co-auteurs du dommage subi, cédant et cessionnaire sont codébiteurs des dommages-intérêts à verser au salarié. Ce dernier peut ainsi choisir le débiteur le plus solvable, qui pourra supporter l’ensemble de la dette.

d. Salariés non licenciés et non repris

C’est une situation intenable pour les travailleurs. Le cédant, dans le respect de l’article L. 1224-1, ne procède à aucun licenciement, mais, de son côté, le cessionnaire estime que cet article ne s’applique pas et refuse de reprendre les salariés à son service. Ces derniers, privés de salaire et d’allocations chômage, basculent dans une précarité totale. Il faut alors saisir les prud’hommes au plus vite et en référé.

1. Licenciement de fait

Lorsque les salariés ne sont ni licenciés ni repris après une opération de transfert, les tribunaux considèrent qu’il y a licenciement de fait prononcé par le cessionnaire (Cass. soc. 31 janv. 2007, n° 04-47.842.). Ce licenciement étant privé d’effet (puisqu’il y a fraude à l’article L. 1224-1), le salarié est en droit de demander au cessionnaire :

• la poursuite de son contrat de travail ;
• ou des dommages-intérêts, en réparation du licenciement (de fait) prononcé illégalement.

2. Indemnisation spécifique

Les salariés privés des allocations de chômage auxquelles ils ont droit peuvent demander une indemnisation. Le refus du cessionnaire d’appliquer l’article L. 1224-1 du Code du travail et de reconnaître sa qualité d’employeur a pour conséquence de priver les salariés de leur travail, mais aussi des allocations chômage auxquelles ils ont droit ; ce préjudice, résultant d’une faute de l’employeur distincte du licenciement de fait, doit donc être réparé (Cass. soc. 29 avril 2009, n° 08-40.532.).

à savoir

La compétence du juge des référés, juge de l’urgence, est fréquemment admise dans les contentieux relatifs aux opérations de transfert. Les salariés peuvent ainsi obtenir la poursuite de leur contrat de travail et le versement d’une provision sur rappel de salaire ou sur indemnités.

C. LICENCIEMENTS POUR MOTIF ÉCONOMIQUE

Les rachats d’entreprises, en particulier les fusions-acquisitions, sont généralement annonciatrices de suppressions d’emplois. Pour éviter les « doublons » sur certains postes, le repreneur peut recourir aux plans de départs volontaires, voire, sous certaines conditions, aux ruptures conventionnelles. Qu’en est-il des licenciements pour motif économique ? Sont-ils possibles dans le cadre d’un transfert alors que l’article L. 1224-1 pose le principe du maintien de l’emploi ?

a. Des licenciements possibles…

Selon la directive européenne sur les transferts, des licenciements peuvent « intervenir pour des raisons économiques, techniques ou d’organisation impliquant des changements sur le plan de l’emploi » (Art. 4–1 de la directive n° 2001/23 du 12 mars 2001). Dans la même logique, la Cour de justice de l’Union européenne considère que des licenciements conjoncturels ou structurels sont possibles, qu’ils soient prononcés avant ou après le transfert : « Le pouvoir de licencier pour des raisons économiques, techniques ou d’organisation appartient tant au cédant qu’au cessionnaire » (CJUE 12 mars 1998, aff. C-319/94.).

La Cour de cassation adopte une position identique :

• « les dispositions de l’article L. 1224-1 du Code du travail ne font pas obstacle à des licenciements pouvant intervenir antérieurement à la cession pour des motifs économiques » (Cass. soc. 9 avril 2002, n° 00-41.958.) ;
• des difficultés économiques propres au cessionnaire peuvent justifier le licenciement de salariés transférés (Cass. soc. 8 nov. 2005, n° 03-45.035.).

notre conseil

Il est possible de contester les licenciements économiques qui résultent d’un transfert de salariés à un sous-traitant acculé à la faillite par le cédant. La mauvaise foi de ce dernier ou la collusion frauduleuse des employeurs successifs peuvent être invoquées.

b. … à certaines conditions

Tout licenciement pour motif économique, qu’il soit prononcé avant ou après un transfert d’entreprise, doit remplir les conditions posées par l’article L. 1233-3 du Code du travail. Ces licenciements ne sont possibles que dans les cas suivants :

• des difficultés économiques caractérisées par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, ou par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés ;
• des mutations technologiques ;
• une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;
• la cessation d’activité de l’entreprise.

Lorsque le motif de licenciement invoqué par l’employeur n’est qu’un prétexte pour faire échec au transfert du salarié, ce dernier peut faire sanctionner une fraude à l’article L. 1224-1 du Code du travail. Le juge devra alors déterminer la véritable cause du licenciement : le transfert lui-même ou une cause économique bien réelle (l’employeur étant tenu de présenter des éléments attestant du motif invoqué et de son caractère sérieux).

EXEMPLES

• Suite à la fusion-absorption d’une société par une autre, un salarié VRP se voit proposer une modification du mode de calcul de sa rémunération. Il est licencié en raison de son refus. Or, les juges constatent que la réorganisation de l’entreprise et, in fine, le licenciement reposent sur la seule volonté du nouvel employeur d’uniformiser et de simplifier les pratiques des deux sociétés fusionnées. La sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise n’étant pas en jeu, le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 23 juin 1999, n° 97-42.380.)

• Dans la même logique, la seule volonté de l’employeur de réorganiser le service financier de l’entreprise suite à un transfert ne permet pas de caractériser un motif économique (Cass. soc. 11 juill. 2017, n° 17-12.747).

à savoir

En cas de licenciement économique concomitant à un transfert, les difficultés financières censées justifier ce licenciement ne s’apprécient pas au seul niveau de l’entité cédée, mais sur un périmètre beaucoup plus large. Ce périmètre vise toute l’entreprise qui licencie (cédante ou cessionnaire), voire le secteur d’activité du groupe auquel elle appartient, s’il existe. Il en est de même lorsque le licenciement est motivé par des mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise (Art. L. 1233-3 C. trav.).

c. Plan de sauvegarde de l’emploi et transfert d’établissement

La protection des travailleurs instituée par l’article L. 1224-1 du Code du travail a été mise à mal par la loi Travail de 2016 (Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ; voir S. Bernard, « Dérogation légale à l’obligation de transfert : le garde-fou de la directive », Dr. ouv. 2017, p. 217.). Sous prétexte de favoriser les rachats d’entreprises, les licenciements ont été autorisés lors des opérations de transfert permettant d’éviter la fermeture d’un établissement. Cette mesure, applicable en 2016 aux seules entreprises de plus de 1 000 salariés, a été étendue à toutes les entreprises par les ordonnances Macron de 2017 (Art. Ier de l’ord. n° 2017-1718 du 20 déc. 2017.).

1. Des licenciements possibles avant le transfert

Des licenciements économiques sont possibles, à certaines conditions, dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) prévoyant un transfert d’entreprise. Ainsi, « lorsque le plan de sauvegarde de l’emploi comporte, en vue d’éviter la fermeture d’un ou de plusieurs établissements, le transfert d’une ou de plusieurs entités économiques nécessaire à la sauvegarde d’une partie des emplois et lorsque ces entreprises souhaitent accepter une offre de reprise, les dispositions de l’article L. 1224-1 relatives au transfert des contrats de travail ne s’appliquent que dans la limite du nombre des emplois qui n’ont pas été supprimés à la suite des licenciements, à la date d’effet de ce transfert » (Art. L. 1233-61 C. trav.).

Dit autrement : lorsqu’un PSE comporte une reprise de site nécessaire à la sauvegarde d’une partie des emplois, le cédant peut licencier une partie des salariés affectés à l’entité cédée. Par conséquent, seuls sont transférés les salariés dont l’emploi n’a pas été supprimé dans le cadre du PSE.

2. Conditions à réunir

L’entreprise cédante peut prononcer des licenciements dans le cas de figure suivant :

• au moins dix licenciements sont envisagés sur une même période de trente jours dans une entreprise de 50 salariés au moins, ce qui conduit l’employeur à établir un plan de sauvegarde de l’emploi ;
• en raison du projet de fermeture de l’établissement, l’employeur est soumis à l’obligation de recherche d’un repreneur (Art. L. 1233-57-14 C. trav.) ;
• dans ce cadre, il accepte une offre de reprise ;
• la revente de l’établissement permet d’éviter sa fermeture et de sauvegarder une partie des emplois.

Lorsque ces conditions sont réunies, des salariés peuvent être licenciés avant le transfert de l’établissement. Mais à compter de la date du transfert, l’article L. 1224-1 s’applique et les salariés non licenciés passent au service du repreneur.

à savoir

En cas de licenciement économique concomitant à un transfert, les difficultés financières censées justifier ce licenciement ne s’apprécient pas au seul niveau de l’entité cédée, mais sur un périmètre beaucoup plus large. Ce périmètre vise toute l’entreprise qui licencie (cédante ou cessionnaire), voire le secteur d’activité du groupe auquel elle appartient, s’il existe. Il en est de même lorsque le licenciement est motivé par des mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise (Art. L. 1233-3 C. trav.).

Le comité social et économique doit être consulté sur l’offre de reprise à laquelle l’employeur entend donner suite. Ce dernier indique les raisons qui le conduisent à accepter l’offre retenue, notamment au regard de la capacité du repreneur à garantir la pérennité de l’activité et des emplois (Art. L. 1233-57-19 C. trav.).

3. PSE et transfert d’entreprise : quel juge compétent ?

Si le juge judiciaire est compétent en cas de litige relatif au motif économique d’un licenciement, le contentieux des PSE – homologués ou validés par la direction régionale du travail (Dreets) – relève du juge administratif (Art. L. 1235-7-1 C. trav.).

Qu’en est-il lorsque les salariés sont licenciés dans le cadre d’un PSE, alors qu’ils auraient dû être transférés en application de l’article L. 1224-1 ? C’est le juge judiciaire qu’il faut saisir en cas de fraude aux dispositions de cet article. Le conseil de prud’hommes pourra ainsi ordonner la reprise des salariés par le cessionnaire ou le versement de dommages et intérêts à la charge de l’auteur des licenciements frauduleux (Cass. soc. 10 juin 2020, n° 18-26.229.).

à savoir

Salarié licencié pour motif économique avant le transfert : la priorité de réembauche s’exerce chez le repreneur

Un salarié, licencié pour motif économique, demande à son ex-employeur auteur du licenciement, le bénéfice de la priorité de réembauche (Art. L. 1233-45 C. trav. (l’exercice de ce droit permet à tout salarié licencié pour motif économique d’être prioritaire dans l’attribution d’emplois devenus disponibles dans l’entreprise après son départ).). Que devient cette demande lorsque l’entreprise est cédée à un repreneur ? « Le droit des salariés licenciés pour motif économique et qui ont demandé à bénéficier de la priorité de réembauchage […] s’exerce à l’égard de l’entreprise et subsiste en cas de reprise de l’entité économique par un autre employeur, peu important que cette demande ait été faite auprès de l’auteur du licenciement et que la cession soit intervenue après le licenciement » (Cass. soc. 9 juill. 2008, n° 06-40.945 ; Cass. soc. 20 juin 2002, n° 00-42.506.).

Cette solution est logique : un transfert d’entreprise n’éteint pas les obligations du cédant. Le cessionnaire devient, en quelque sorte, débiteur d’une créance d’emploi ; à ce titre, il doit informer le salarié de tout emploi disponible dans l’entreprise et compatible avec sa qualification (Art. L. 1233-45 C. trav. (ces informations sont également données aux représentants du personnel).).

5. CRÉANCES ATTACHÉES AU CONTRAT DE TRAVAIL

Un transfert d’entreprise emporte de multiples conséquences, et notamment le transfert des dettes du cédant au cessionnaire. Le nouvel employeur hérite ainsi des obligations qui incombaient à l’ancien et doit payer au salarié les sommes dues.

A. TRANSFERT AU REPRENEUR DES SOMMES DUES AU SALARIÉ

Après un transfert d’entreprise, « le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont le contrat subsiste, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur » (Art. L. 1224-2 C. trav.). Le transfert n’efface donc pas les dettes du cédant envers le salarié passé au service du cessionnaire ; ces dettes survivent et obligent le repreneur. Le salarié se trouve ainsi sécurisé : il peut s’adresser au cessionnaire pour obtenir paiement des sommes dues, ce dernier ayant ensuite la possibilité de se retourner contre le cédant pour être remboursé (sauf s’il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention de transfert intervenue entre eux) (Art. L. 1224-2 C. trav.).

EXEMPLES

Le salarié peut demander au nouvel exploitant :

• • une indemnité de congé payé acquise auprès du cédant (Cass. soc. 6 fév. 1996, n° 92-45.013.) ;

• • une prime de treizième mois, même si le salarié n’a travaillé qu’une partie de l’année pour le cessionnaire (Cass. soc. 11 mars 1992, n° 88-43.447.) ;

• • des dommages-intérêts en réparation d’une faute commise par le cédant, par exemple lorsque le salarié a été contraint de travailler illégalement le dimanche (Cass. soc. 14 mai 2008, n° 07-42.341.) ;

• • le paiement d’une indemnité en réparation d’une infraction commise par le cédant, par exemple en cas de travail dissimulé ou de manquements aux obligations déclaratives (travail à temps complet non déclaré comme tel) (Cass. soc. 2 févr. 2022, n° 20-16.386.) ;

Dans la même logique, un travailleur intérimaire peut s’adresser au cessionnaire pour obtenir des dommages-intérêts dans le cadre d’une action en requalification en CDI de contrats de mission successifs conclus avec le cédant (Cass. soc. 23 nov. 2022, n° 19-16.608.).

à savoir

Cédant et cessionnaire sont tenus solidairement (in solidum) des sommes dues aux salariés à la date du transfert. Ils peuvent donc être condamnés l’un comme l’autre à en payer l’intégralité (Cass. soc. 6 avr. 2011, n° 10-16.203.). Le salarié peut néanmoins s’épargner une confrontation en justice avec son nouvel employeur lorsque les sommes dues résultent de manquements du cédant, en dirigeant son action en justice contre ce dernier uniquement (Cass. soc. 3 mars 1998, n° 95-42.609.).

B. EXCEPTIONS AU TRANSFERT DES CRÉANCES SALARIALES

Les dettes du cédant ne sont pas transférées au cessionnaire dans deux cas de figure.

a. Absence de lien de droit entre les employeurs successifs

En l’absence de convention conclue entre les exploitants successifs, le transfert des dettes n’a pas lieu (Art. L. 1224-2 C. trav.). Tel est le cas lorsque deux prestataires de service se succèdent sur un même marché : aucun contrat n’est signé eux (Cass. soc. 18 nov. 1992, n° 89-42.281.).

Qu’en est-il lorsque deux locataires-gérants se succèdent à la tête d’un fonds de commerce ? Au moment où le premier contrat de location-gérance prend fin, le propriétaire du fonds en reprend possession.

Même si le deuxième contrat de location-gérance est conclu concomitamment, il existe bien un lien de droit entre les employeurs successifs (le propriétaire du fonds et le deuxième locataire-gérant). Il y a donc transfert des créances entre eux (Cass. soc. 24 sept. 2002, n° 00-44.939.).

b. Procédure collective

C’est le deuxième cas dans lequel les dettes restent à la charge de l’employeur d’origine : lorsque le transfert d’entreprise intervient dans le cadre d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire (Art. L. 1224-2 C. trav.)