Les entretiens préalables au licenciement sont parfois organisés par écrans interposés, et ce, au mépris des règles légales et jurisprudentielles applicables. État des lieux d’une pratique à combattre.
L’entretien préalable au licenciement a été institué pour protéger les travailleurs d’éventuelles décisions arbitraires. Il permet d’instaurer un dialogue avec l’employeur, censé recueillir la parole du salarié avant de décider – ou non – de le licencier (après respect d’un délai minimum) (Art. L. 1232-2 et L. 1233-11 C. trav.). Dans cette perspective, un certain nombre de règles encadrent l’entretien préalable : confidentialité des échanges, droit à une assistance, nombre limité de personnes présentes… Or ces règles peuvent être aujourd’hui facilement contournées par l’utilisation de Zoom, Skype, Teams et autres logiciels de visioconférence. Quels sont les recours possibles ?
Des pratiques diverses
Concrètement, comment sont organisés les entretiens en visioconférence ? Certains ont lieu dans des locaux professionnels, à une adresse précise. Ce cas de figure est assez fréquent dans les entreprises à établissements multiples, lorsque le ou la responsable hiérarchique se trouve sur un site éloigné du lieu de travail du salarié. Ce dernier est alors convoqué, selon les cas, dans les locaux où il travaille habituellement ou, lorsqu’il est en télétravail permanent, dans les locaux les plus proches de son domicile. Un ordinateur est mis à sa disposition et la personne qui l’assiste peut s’installer à ses côtés. Autre cas de figure, plus problématique encore : aucune indication de lieu ne figure dans la lettre de convocation à l’entretien préalable.
Une lettre de convocation sans adresse rend la procédure irrégulière
Certains employeurs se bornent à indiquer dans la lettre de convocation que l’entretien aura lieu en visioconférence et que le salarié recevra ultérieurement un lien par mail pour se connecter. Le salarié est par conséquent amené à « choisir » le lieu depuis lequel il se connectera le jour J. Or le Code du travail est formel : la lettre de convocation doit mentionner la date, l’heure, et le lieu de l’entretien (Art. R. 1232-1 C. trav.). Ces mentions sont essentielles. L’oubli de l’une d’entre elles rend la procédure de licenciement irrégulière (Cass. soc. 25 sept. 2007, n° 05-45.592.).
Comment garantir le droit à une assistance ?
Pour rappel, les salariés convoqués à un entretien préalable au licenciement ont droit à une assistance (À l’exception des salariés du particulier employeur (Cass. soc. 4 juin 1998, n° 95-44.693).). Qu’il s’agisse d’un représentant du personnel ou d’un collègue sans mandat, la
personne choisie pour assister le salarié doit appartenir à l’entreprise, sauf si cette dernière est dépourvue de représentants du personnel, auquel cas le salarié convoqué peut aussi faire appel à un conseiller extérieur (Art. L. 1232-4 C. trav.).
Mais il est difficile d’organiser cette assistance en l’absence d’adresse fixée pour l’entretien. Se rendre au domicile du salarié n’est pas une solution satisfaisante pour des question de droit à la vie privée et de sécurité. Reste la possibilité d’effectuer l’entretien par écrans interposés depuis trois lieux différents…
Ce qui ne résout pas le problème auquel se trouvé confronté le conseiller/assistant du lieu à choisir pour se connecter. Son propre domicile, un espace public, ou une union locale de syndicats ? Quoi qu’il en soit, c’est à l’employeur de garantir l’effectivité du droit à une assistance, donc de mettre le matériel nécessaire à disposition du salarié et de la personne qui l’assiste.
Choix d’un conseiller extérieur : quelle liste consulter ?
Les conseillers du salarié, nommés par le préfet, exercent un mandat départemental. Le lieu où se déroule l’entretien, en principe mentionné sur la lettre de convocation, détermine la liste à consulter par le salarié pour choisir son conseiller.
Mais quid d’un entretien dématérialisé qui se tiendrait à une adresse non précisée ? Quelle liste consulter ? Celle du département du domicile du salarié, ou celle du département du siège social de l’entreprise ? Il y a là une incompatibilité majeure entre l’usage des écrans et les règles d’assistance par un conseiller extérieur.
À noter
L’employeur qui empêche un conseiller du salarié d’exercer sa mission peut être condamné à 1 an d’emprisonnement et à 3 750 € d’amende (Art. L. 1238-1 C. trav.).
Identifier les participants
L’entretien préalable au licenciement ne peut être mené que par l’employeur ou par son représentant, titulaire d’une délégation de pouvoir (chef d’établissement, DRH, dirigeant d’une autre société du groupe) (Cass. soc. 28 juin 2021, n° 21-18.142 .). Celui qui dirige l’entretien peut être assisté d’une personne appartenant au personnel de l’entreprise ; ce qui exclut la présence, même muette, d’un avocat ou d’un huissier (Cass. soc 12 déc. 2013, n° 12-21.046 ; Cass. soc. 25 mars 2010, n° 07-43.384 (étaient présents le chef d’agence, le responsable des ressources humaines et le directeur régional) ; Cass. soc. 30 mars 2011, n° 09-71.412.).
Comment garantir l’application de ces règles lorsque l’entretien se déroule en visioconférence ? Faut-il transposer les règles applicables aux réunions du comité social et économique (CSE) organisées à distance ? La loi impose dans ce cas l’utilisation d’un dispositif technique garantissant l’identification des participants et la vérification qu’aucune autre personne, étrangère à l’entreprise, n’est présente (Art. D. 2315-1 C. trav.). Or, les moyens techniques habituels (Teams, Zoom, Skype, etc.) ne répondent pas à ces exigences.
Échanger et/ou signer des documents physiques
Comment échanger ou signer des documents lors d’un entretien en visioconférence ? Par exemple, en cas de licenciement pour motif économique, l’employeur doit remettre la documentation relative au contrat de sécurisation professionnelle (CSP) au salarié, lequel signe un récépissé pour en accuser réception (Art. L. 1233-66 C. trav.). Autre exemple, le salarié est en droit de demander, au cours de l’entretien, communication des pièces justifiant les griefs présentés par l’employeur (Cass. soc. 18 octobre 2017, n° 16-16.462.).
Si l’on transpose de nouveau les règles applicables au CSE, le système utilisé doit « assurer la confidentialité des données transmises ainsi que la sécurité de l’adressage des moyens d’authentification, de l’émargement […] » (Art. D. 2315-1 C. trav.). Mais concrètement, comment le salarié peut-il être assuré que ces conditions sont bien remplies ?
L’entretien en présence physique reste une exigence des juges du fond
La Cour de cassation ne s’est pas encore prononcée sur la légalité des entretiens préalables au licenciement réalisés en visioconférence. En revanche, les juges du fond condamnent fermement cette pratique lorsqu’elle est imposée au salarié.
QUELQUES EXEMPLES
- La cour d’appel de Bourges juge la procédure de licenciement irrégulière lorsque le procédé utilisé ne permet pas de savoir qui assiste réellement à l’entretien (Appel Bourges 15 nov. 2019, n° 18/00201.).
- La cour d’appel de Grenoble juge dans le même sens en rappelant que le Code du travail ne comporte aucune disposition permettant de déroger au principe d’une rencontre physique (Appel Grenoble 7 janv. 2020, n° 17/02442.).
- La cour d’Appel de Versailles affirme qu’il est « de principe que l’entretien se tienne en présence physique des parties », tout en admettant des exceptions possibles dans certains cas particuliers. En l’espèce, la salariée, expatriée à Dubaï, avait été assistée lors de l’entretien et mise en mesure de se défendre « utilement » ( Appel Versailles 4 juin 2020, n° 17/04940.).
Qu’en est-il d’un entretien réalisé en visioconférence à la demande du salarié ? La cour d’Appel de Rennes a admis cette possibilité dans le cas d’un salarié se trouvant dans l’incapacité de se déplacer au siège de l’entreprise pour des raisons médicales (Appel Rennes 11 mai 2016, n° 14/08483.).
À noter
« Une conversation téléphonique ne saurait remplacer l’entretien préalable [au licenciement] ». C’est en ces termes que la Cour de cassation a condamné en 1991 l’usage du téléphone, de nouveau prohibé en 2020 par la cour d’appel d’Aix-en-Provence, au motif que cette pratique n’est « pas autorisée par la loi ni validée par la jurisprudence » (Cass. Soc. 14 novembre 1991 n° 90-44.195 ; Appel Aix-en-Provence 14 fév. 2020, n° 17/10274.). Ces jurisprudences autour de l’usage du téléphone sont transposables à la visioconférence.
À savoir
Si l’employeur refuse la rencontre…
Aujourd’hui, les entretiens préalables au licenciement réalisés en visioconférence se développent en dehors de tout cadre légal, au risque de « créer du droit négatif » à l’avantage des employeurs et au détriment des salariés. Pour l’heure, ni la loi, ni la jurisprudence n’autorisent l’usage de la visioconférence pour réaliser ces entretiens. De telles pratiques sont donc contestables en droit.
Sans attendre le jour J, dès réception de sa lettre de convocation, le salarié peut demander par écrit à être reçu en présentiel. L’entretien doit se dérouler dans les locaux où le travail s’exécute habituellement ou à l’adresse du siège social de l’entreprise, ou à une autre adresse si des circonstances particulières le justifient (Cass. soc. 20 oct. 2009, n° 08-42.155). Dans cette dernière hypothèse, l’employeur prend à sa charge les frais de déplacement du salarié et de la personne qui l’assiste, qu’il s’agisse ou non d’un représentant du personnel (Cass. soc. 28 janv. 2005, n° 02-45.971 ; Cass. soc. 6 sept. 2023, n° 22-14.184).
Si l’employeur persiste à refuser une rencontre physique, alors le salarié pourra saisir le conseil de prud’hommes pour faire sanctionner le non-respect de la procédure de licenciement. Pour rappel, toute irrégularité de procédure donne droit au versement d’une indemnité, plafonnée à un mois de salaire et non cumulable avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Art. L. 1235-2 C. trav.).
