La preuve judiciaire constitue la pierre angulaire du droit. La qualification d’une situation juridique dans un litige dépend consubstantiellement des éléments de preuve que l’on apporte ou que l’on demande au juge. La preuve désigne tantôt l’acte (le fait de produire), le moyen (la preuve en elle-même) et le résultat (faire la preuve).
Dans toutes ces acceptions, la preuve judiciaire a pour objectif de révéler une vérité aux yeux du juge ; elle doit avant tout le convaincre de la véracité – relative – de la situation exposée par le plaideur. Le droit de la preuve contient ainsi les règles de droit qui tendent à régir plusieurs aspects de la preuve. Depuis plusieurs années, les évolutions générales du droit de la preuve se concentrent sur deux corps de règles juridiques, celles relatives à la charge de la preuve et celles concernant la recevabilité des éléments de preuve.
La charge de la preuve renvoie à l’attribution de prouver, dont l’origine est légale ou jurisprudentielle. Elle désigne la personne qui doit apporter la preuve des faits allégués au soutien de sa prétention. Cette désignation dépend parfois de la nature du litige soumis au conseil de prud’hommes. La recevabilité de la preuve renvoie aux règles d’admissibilité de la preuve en justice. Classiquement, la recevabilité de la preuve était conditionnée au respect de la licéité de la preuve.
À quelques exceptions près (Cass. civ. 2e, 7 janv. 1999, n° 95-21.934), le principe général était le suivant : la preuve ne devait pas porter atteinte à un autre droit ou être collectée de manière déloyale. Cependant, des évolutions marquantes ont modifié en substance la recevabilité des preuves en justice avec l’arrivée d’un « droit à la preuve ». L’objectif du dossier consiste ainsi à exposer l’ensemble des évolutions générales relatives à la charge de la preuve et à la recevabilité de la preuve en matière prud’homale.
Ces évolutions ne s’appliquent pas au procès pénal qui connaît quelques particularités.
EN BREF
En matière prud’homale, le salarié est souvent demandeur à l’instance. Afin de pallier les difficultés d’accès aux éléments de preuve que peut connaître le salarié, deux mécanismes probatoires sont à l’œuvre.
D’une part, la charge de la preuve repose, en principe, sur le demandeur à l’instance. Cependant, cette règle est écartée dans certains contentieux du travail dans lesquels le salarié « subit » les décisions de l’employeur. Parfois, des présomptions sont prévues afin de dispenser le salarié d’une preuve qui serait trop difficile à apporter. Le droit du travail comporte ainsi des mécanismes particuliers qui permettent de faire varier la charge de la preuve, souvent en faveur du salarié.
D’autre part, la recevabilité des éléments de preuve est conditionnée au respect de la licéité probatoire. La violation des droits rendait impossible la recevabilité des éléments de preuve. L’émergence d’un droit à la preuve a modifié le lien entre la recevabilité et la licéité de la preuve. Un élément de preuve illicite peut être produit ou demandé par le plaideur salarié.
Deux limites existent à l’accès de la preuve illicite en faveur du salarié. D’abord, elle doit être examinée au moyen du contrôle de proportionnalité. Ensuite, le droit à la preuve est aussi reconnu à l’employeur, ce qui renforce l’exercice de son pouvoir de licencier et, plus généralement, son pouvoir de sanction à l’égard des salariés de l’entreprise.
1. LA CHARGE DE LA PREUVE
Le droit du travail est riche de nombreux mécanismes de répartition de la charge de la preuve. Ces mécanismes peuvent être issus du droit commun. Le Code civil ainsi que le Code de procédure civile jouent un rôle dans l’application des règles relatives à la charge de la preuve. Cependant, le droit du travail contient de nombreuses répartitions spécifiques de la charge de la preuve liées à l’inégalité réelle des parties au contrat de travail.
QUELQUES DÉFINITIONS
Le demandeur à l’instance est la personne qui prend l’initiative de saisir un tribunal. Le défendeur est celui contre qui la demande en justice est formée. Les deux, demandeur et défendeur, constituent des plaideurs. Les plaideurs sont donc des parties au procès. On entend parties au procès les parties principales à distinguer des parties intervenantes, qui ont un intérêt à se greffer à une instance déjà engagée entre les parties principales. Chaque partie au procès formule des allégations. Ces allégations sont des éléments de faits introduits dans le débat à l’appui d’une prétention, objet de la demande de chaque partie.
A. LA CHARGE DE LA PREUVE DE L’ARTICLE 1353 DU CODE CIVIL
Selon le droit commun, la charge de la preuve pèse sur le demandeur à l’instance. L’article 1353 du Code civil prévoit que « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver ». À l’inverse, « celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ». Bien que réservée au droit des obligations, l’article 1353 a fait l’objet d’une application générale. Il en découle pourtant une application résiduelle en droit du travail, principalement en matière de paiement de la rémunération et de l’existence d’un contrat de travail.
a. La preuve du paiement du salaire et des accessoires
Tenu par les obligations du contrat de travail, l’employeur doit verser une rémunération au salarié en contrepartie de l’exécution de son travail. Ainsi, la charge de la preuve du paiement du salaire incombe à l’employeur (Cass. soc. 19 mai 2021, n° 19-20.637.). Concernant les accessoires qui composent une partie de la rémunération, la charge de la preuve du paiement d’une prime par exemple incombe à l’employeur (Cass. soc. 12 janv. 2022, n° 20-14.696.). De la même manière, la part variable de rémunération doit être payée par l’employeur et celui-ci doit prouver le caractère réaliste des objectifs fixés au salarié (Cass. soc. 15 déc. 2021, n° 19-20.978.).
b. La preuve de l’existence d’un contrat de travail
Celui qui se prévaut de l’existence d’un contrat de travail doit en apporter la preuve (Cass. soc. 19 déc. 2007, n° 06-44.517.). La preuve doit porter sur les caractères du lien de subordination juridique. Par exemple, le demandeur à l’instance qui se prétend salarié doit démontrer qu’il reçoit des ordres et des directives de celui qu’il considère être comme son employeur ( Cass. soc. 14 déc. 2011, n° 11-14.333.). Cette règle ne vaut pas en présence d’un contrat de travail apparent. En effet, celui qui invoque le caractère fictif du contrat de travail doit en rapporter la preuve (Cass. soc. 16 nov. 2022, n° 21-24.591.).
B. LA CHARGE DE LA PREUVE DE L’ARTICLE 9 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE
L’article 9 du Code de procédure civile, en concurrence avec l’article 1353 du Code civil, énonce que les parties, conformément à la loi, doivent prouver les faits nécessaires au succès de leurs prétentions respectives.
Dans un litige, chaque partie allègue des faits. Ces allégations soutiennent une prétention. Ainsi, chaque partie qui allègue des faits doit apporter des éléments de preuve au soutien d’une prétention particulière. Dans le cadre de l’article 9 du Code de procédure civile, la charge de la preuve est un devoir réciproque de prouver reposant sur les deux parties et qui varie en fonction des allégations
et prétentions de chacune.
C. LES PRÉSOMPTIONS
La présomption est un mécanisme probatoire qui permet d’établir la réalité de faits inconnus à partir de faits connus. Il y a des présomptions judiciaires, laissées à l’appréciation du juge, qui ne doit les admettre que si elles sont graves, précises et concordantes dans un système de liberté de la preuve (Art. 1382 C. civ.).
Les présomptions peuvent être aussi établies par le législateur. Il existe trois types de présomptions. La présomption irréfragable ne peut être renversée par la preuve contraire. Le droit fige ainsi une situation dans le temps. En revanche, la présomption simple peut être renversée par tous moyens de preuve. La dernière, la présomption mixte, peut être renversée par les moyens de preuve que la loi prévoit (Art. 1354 C. civ.). Le droit du travail ne connaît majoritairement que des présomptions simples.
La présomption de salariat. La loi a énoncé une présomption de salariat dans trois cas, le journaliste professionnel, les artistes de spectacle ainsi que les mannequins (Art. L. 7112-1 à L. 7123-3 C. trav.). Dans ces trois cas, celui qui invoque l’application de la présomption de salariat est dispensé d’apporter la preuve d’un lien de subordination juridique.
La présomption de non-salariat. En parallèle des présomptions de salariat, les personnes immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ou aux registres des agents commerciaux sont présumés ne pas être liées par un contrat de travail avec le donneur d’ordre (Art. L. 8221-6 C. trav.). Cependant, cette présomption simple peut être renversée par la preuve d’un lien de subordination juridique permanent. Cette disposition s’est particulièrement révélée nécessaire dans les affaires relatives à la requalification des travailleurs de plateforme en salariés (Cass. soc. 28 nov. 2018, n° 17-20.079.).
La preuve du temps partiel. Le contrat de travail à temps partiel doit contenir certaines mentions obligatoires. Le contrat écrit doit notamment comporter la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois (Art. L. 3123-6 C. trav. ). En l’absence de mention, le contrat à temps partiel est requalifié à temps complet (Cass. soc. 15 janv. 2020, n° 18-16.158.). La requalification du contrat à temps complet impose à l’employeur de procéder au paiement du salaire correspondant à ce
temps (Cass. soc. 14 sept. 2016, n° 15-15.944.). Il incombe à l’employeur de prouver la durée exacte de travail ainsi que la répartition sur la semaine ou le mois. Sont jugées insuffisantes :
- la production du bulletin de paie et des plannings en affirmant que la durée effective a toujours été inférieure à la durée légale (Cass. soc. 9 janv. 2013, n° 11-16.433.) ;
- ou encore, la simple mention de la durée minimale de travail (Cass. soc. 3 juil. 2019, n° 17-15.884.).
De même, le salarié doit être informé de toute modification de la répartition de la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle en respectant un délai de prévenance (Art. L. 3123-11 C. trav.). Si le délai de prévenance n’est pas mentionné dans le contrat de travail, ce dernier peut être requalifié à temps complet (Cass. soc. 3 juin 2020, n° 18-24.945.) sauf si le salarié a pu prévoir son rythme de travail sans devoir se maintenir à la disposition permanente de son employeur (Cass. soc. 27 mars 2019, n° 17-21.543.).
Le motif de recours du contrat à durée déterminée. Le contrat à durée déterminée doit aussi comporter certaines mentions obligatoires, dont le motif de recours (Art. L. 1242-12 C. trav.). À défaut, le contrat est réputé à durée indéterminée (Art. L. 1245-1 C. trav.). Étant une présomption simple, il incombe à l’employeur de justifier de la réalité du motif énoncé dans le contrat (Cass. soc. 24 janv. 2024, n° 22-11.589.).
À NOTER
Le contrat à durée déterminée doit être transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l’embauche (Art. L. 1242-13 C. trav.). Depuis l’ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017, la transmission tardive, à elle seule, ne peut plus être sanctionnée par la requalification à durée indéterminée, mais ouvre le droit à une indemnité maximale d’un mois de salaire (Art. L. 1245-1, al. 2 C. trav.).
La présomption d’accident du travail. Cette présomption implique que tout accident survenu par le fait ou à l’occasion du travail doit être considéré comme un accident de travail, quelle qu’en soit la cause (Art. L. 411-1 C. séc. soc.). Cette présomption ne s’applique qu’aux salariés (Art. L. 311-2 C. séc. soc.). Cette présomption d’imputabilité peut être renversée par l’employeur ou par les organismes de Sécurité sociale, s’il est démontré que l’accident a une cause totalement étrangère au travail (Cass. civ 2e, 28 janv. 2021, n° 19-25.722.). Par exemple, le malaise d’un salarié survenu au temps et au lieu de travail est présumé d’origine professionnelle (Cass. civ 2e, 4 mai 2017, n° 15-29.411.). Le salarié victime n’a donc pas à rapporter la matérialité du fait soudain survenu au temps et au lieu de travail (Cass. civ 2e, 19 oct. 2023, n° 22-13.275.).
La présomption du respect de l’obligation de reclassement. Lorsqu’un salarié est déclaré, par le médecin du travail, inapte à son poste, l’employeur doit lui proposer un autre emploi, plus approprié à son état et à ses capacités, que l’inaptitude ait une origine professionnelle (Art. L. 1226-10 C. trav.) ou non professionnelle (Art. L. 1226-2 C. trav.). L’employeur doit tenir compte des conclusions et prescriptions du médecin du travail (Cass. soc. 26 nov. 2008, n° 07-44.061.).
Depuis la loi Travail du 8 août 2016, le Code du travail énonce une présomption de respect de l’obligation de reclassement en faveur de l’employeur lorsqu’il a proposé un poste approprié aux capacités du salarié, conforme aux prescriptions du médecin du travail (Art. L. 1226-2-1 C. trav. ; art. L. 1226-12, al. 3 C. trav.). L’employeur doit faire preuve de loyauté, en tenant compte de tous les paramètres de l’emploi qui doit être équivalent et qui doit, au besoin, être aménagé (Cass. soc. 26 janv. 2022, n° 20-20.369.).
À savoir
La « présomption de démission »
La loi no 2022-1598 du 21 décembre 2022 a introduit le nouvel article L. 1237-1-1 du Code du travail qui consacre une présomption de démission. En cas d’abandon de poste par le salarié, l’employeur doit le mettre en demeure de justifier de son absence et de reprendre le travail par lettre recommandée ou lettre remise en main propre contre décharge. Le délai de mise en demeure ne peut être inférieur à 15 jours calendaires. À l’issue de ce délai, si le salarié n’a pas justifié son absence et repris le travail, il est considéré par l’employeur comme démissionnaire. Au-delà de l’impact sur l’ouverture des droits aux allocations chômages, cette présomption de démission tend à faire supporter une charge de la preuve au salarié qui contesterait sa qualité de démissionnaire. Si le salarié saisit le conseil de prud’hommes, il lui incombera de prouver qu’il n’est pas démissionnaire en démontrant, par exemple, l’existence d’une faute commise par l’employeur, à la manière d’une prise d’acte.
Il faut cependant nuancer la solution envisagée car de nombreux recours pour excès de pouvoir contre le décret no 2023-275 du 17 avril 2023 ont été formés devant le Conseil d’État par plusieurs organisations syndicales.
D. LES MÉCANISMES PRINCIPAUX DE LA CHARGE DE LA PREUVE
a. La preuve de la rupture du contrat de travail
La rupture par le salarié
La démission. La démission constitue l’une des ruptures d’un contrat à durée indéterminée, soumise à la seule initiative du salarié. Celle-ci ne fait pas l’objet d’un formalisme obligatoire. Cependant, pour des questions de preuve, il est établi en pratique une lettre écrite et signée par le salarié, remise en main propre ou envoyée par lettre recommandée avec accusé de réception. En revanche, si l’employeur considère que le salarié a démissionné de manière abusive, qui se traduit par un abus manifeste ou une intention de nuire, il doit apporter la preuve du caractère abusif qu’il invoque (Cass. soc. 16 nov. 2004, n° 02-46.135.).
La démission en prise d’acte. Le salarié peut démissionner en raison de manquements suffisamment graves qu’il reproche à son employeur et qui empêche tout maintien de la relation de travail. Dans ce cas, il peut saisir le conseil de prud’hommes et demander la requalification de sa démission en prise d’acte qui aurait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 25 juin 2003, n° 01-42.679.). Les faits invoqués doivent être prouvés par le salarié (Cass. soc. 19 déc. 2007, n° 06-44.754.) et imputables directement à l’employeur (Cass. soc. 14 nov. 2018, n° 17-11.448.). Par ailleurs, les faits appréciés par le juge sont ceux établis au jour de la date de la rupture (Cass. soc. 8 juill. 2015, n° 14-13.324.). La preuve des manquements graves est particulièrement importante pour l’issue du litige car s’il subsiste un doute quant à la réalité des faits invoqués par le salarié, ce dernier conserve sa qualité de démissionnaire (Cass. soc. 19 déc. 2007, n° 06-44.754.).
À NOTER
Lorsque le salarié reproche à l’employeur des manquements graves liés à son obligation de sécurité, c’est à l’employeur que revient la charge de prouver qu’il a pris les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé du salarié dans l’entreprise (Cass. soc. 4 nov. 2021, n° 20-15.418.).
À noter également que si le salarié invoque des faits constitutifs d’un harcèlement ou d’une discrimination, les aménagements de la charge de la preuve des articles L. 1134-1 et L. 1154-1 du Code du travail s’appliquent.
2. La rupture par l’employeur
La rupture à l’initiative de l’employeur peut prendre la forme d’une mise à la retraite d’un salarié (Art. L. 1237-5 C. trav.), d’un licenciement ou encore d’une rupture anticipée du contrat à durée déterminée en raison d’une faute grave du salarié commise pendant l’exécution dudit contrat (Cass. soc. 15 mars 2023, n° 21-17.227.).
S’agissant du licenciement, la cause réelle et sérieuse relève d’une charge de la preuve partagée entre l’employeur et le salarié. Cette charge dépend des motifs énoncés dans la lettre de licenciement. La notification du licenciement au salarié impose l’envoi d’une lettre recommandée avec accusé de réception qui comporte l’énoncé d’un ou de plusieurs motifs invoqués par l’employeur (Art. L. 1232-6 C. trav.). Avant les réformes de 2017, la lettre de licenciement fixait les termes du litige (Cass. soc. 12 fév. 2014, n° 12-11.554.). Autrement dit, l’employeur ne pouvait avancer devant le juge de nouveaux motifs autres que ceux énoncés dans la lettre de licenciement, sauf à invoquer des circonstances de faits qui permettaient de justifier le motif (Cass. soc. 1er mars 2017, n° 15-22. 156.).
Depuis, une procédure de demande de précision des motifs de la lettre de licenciement a été consacrée par le législateur (Ord. n° 2017-1387 du 22 sept. 2017, art. 4 ; Décret n° 2017-1702 du 15 déc. 2017.). À la demande du salarié ou de sa propre initiative, l’employeur peut préciser les motifs énoncés dans la lettre de licenciement (Art. L. 1235-2 C. trav.). Cette précision des motifs doit être demandée par le salarié dans un délai de quinze jours à compter de la notification du licenciement. À la réception de la demande, l’employeur dispose aussi de quinze jours pour apporter des précisions selon sa volonté. Si la précision des motifs intervient par l’initiative de l’employeur, ce dernier doit les préciser dans un délai de quinze jours à compter de la notification (Art. R. 1232-13 C. trav.). La lettre éventuellement précisée par l’employeur fixe ainsi les termes du litige. Cette procédure s’applique si un ou plusieurs motifs sont énoncés dans la lettre de licenciement. En l’absence de motif, le licenciement reste sans cause réelle et sérieuse.
De plus, l’employeur n’a pas l’obligation d’informer le salarié de son droit à ce que soient précisés les motifs (Cass. soc. 29 juin 2022, n° 20-22.220.). Face à cette procédure et afin d’éviter l’imprévisibilité du litige, le salarié ne doit pas hésiter à demander la précision des motifs, en étant assisté, au besoin, d’un représentant du personnel, d’un conseiller du salarié ou encore d’un délégué syndical.
b. La preuve de la faute du salarié par l’employeur
Le droit disciplinaire encadre les décisions de l’employeur qui visent à sanctionner les agissements considérés comme fautifs d’un salarié, que ces décisions soient de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération (Art. L. 1331-1 C. trav.).
Si le Code du travail prévoit un partage de la preuve, l’employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier la sanction (Art. L. 1333-1 C. trav.). Plus précisément, les faits considérés comme fautifs par l’employeur sont soumis au raisonnement de proportionnalité du juge, au sens de l’article L. 1121-1 du Code du travail, qui s’applique entre la sanction et les faits fautifs, objets de la sanction.
La sanction doit être suffisante. Tel est le cas lorsqu’une salariée est licenciée pour faute grave à la suite d’une enquête diligentée par le comité d’hygiène, de santé, de sécurité et des conditions de travail qui rapportait que la salariée avait tenu des propos insultants et dégradants envers d’autres salariés et que l’employeur produit plusieurs attestations pour prouver la gravité de la faute (Cass. soc. 8 déc. 2021, n° 20-15.798.). En revanche, est insuffisant l’avertissement prononcé par l’employeur contre un salarié auteur de faits de harcèlement sexuel et moral (Cass. soc. 17 fév. 2021, n° 19-18.149.). Dans ce cas, l’employeur a violé son obligation de santé et de sécurité au travail.
Dans tous les cas, un salarié qui accepte une sanction disciplinaire, comme la rétrogradation, peut toujours en contester la régularité et le bien-fondé devant le conseil de prud’hommes (Cass. soc. 14 avr. 2021, n° 19-12.180.).
c. La preuve des temps dans le travail
Si la preuve des heures effectivement réalisées par le salarié repose à la fois sur l’employeur et le salarié, il en va autrement de la preuve du temps de pause, de la durée maximale de travail et minimale de repos.
1. La preuve du temps de pause
Le temps de pause consiste en un arrêt de travail de courte durée sur le lieu de travail ou à proximité (Cass. soc. 12 oct. 2004, n° 03-44.084.) au cours duquel les salariés sont libres de vaquer à leurs occupations personnelles sans avoir à rendre compte à l’employeur quant à l’emploi qu’ils font de ce temps libre (Cass. soc. 18 déc. 2001, n° 01-41.036.). La preuve du temps de pause incombe à l’employeur, les juges ne peuvent donc demander aux salariés de produire des éléments de preuve relatifs au temps de pause (Cass. soc. 14 déc. 2022, n° 20-23.106.), car la répartition de la preuve des heures travaillées n’est pas applicable à ce temps.
2. La preuve de la durée maximale de travail et minimale de repos
Tout salarié doit bénéficier d’un temps de repos d’une durée minimale de onze heures consécutives (Art. L. 3131-1 C. trav.). Au cours d’une semaine, le salarié peut effectuer au maximum quarante-huit heures de travail (Art. L. 3121-20 C. trav.). Là encore, la répartition de la charge de la preuve prévue en matière d’heures travaillées ne s’appliquent pas aux durées maximales de travail et durées minimales de repos. Lorsqu’un employeur ne respecte pas ces temps, il ne peut être reproché au salarié de produire des attestations insuffisantes à prouver la violation alléguée, dès lors que la preuve du respect des seuils et plafonds fixés en matière de durées du travail et de repos incombe exclusivement à l’employeur (Cass. soc. 17 janv. 2024, n° 22-20.193.). Cette solution vaut également lorsque le salarié occupe un poste en télétravail trois jours par semaine (Cass. soc. 14 déc. 2022, n° 21-18.139.).
E. LES AMÉNAGEMENTS PARTICULIERS DE LA CHARGE DE LA PREUVE
Au sein du Code du travail, il existe plusieurs aménagements de la charge de la preuve. En raison du lien de subordination, le salarié connaît, dans son périple litigieux, de nombreuses difficultés d’accès à la preuve.
Si le droit à la preuve permet de faciliter cet accès, il s’avère insuffisant. L’édiction de charges de la preuve moins exigeantes envers les salariés renforce leur droit à la preuve. Pour certains, ces aménagements ont connu quelques évolutions majeures.
a. La preuve de la discrimination
Les motifs de discrimination. La discrimination consiste à écarter un salarié ou un candidat à l’embauche lors d’une procédure de recrutement ou de nomination, d’accès à un stage ou à une formation professionnelle en raison de l’un des motifs énoncés à l’article L. 1132-1 du Code du travail.
De manière générale, un salarié ou un candidat ne peut faire l’objet d’une sanction, d’un licenciement ou de toute mesure discriminatoire directe ou indirecte notamment en matière de rémunération, de mesures d’intéressement ou de distributions des actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, d’horaires de travail et d’évaluation de la performance, de mutation ou de renouvellement du contrat de travail.
La discrimination directe consiste à « traiter différemment des personnes placées dans des situations comparables en se fondant sur un ou des critères prohibés par la loi ou les engagements internationaux » (Site du Défenseur des droits.).
La discrimination indirecte repose sur une pratique ou des décisions apparemment neutres mais qui provoquent des effets discriminatoires. L’existence d’un motif prohibé par la loi dans l’une des situations évoquées plus haut constituent les deux conditions à la reconnaissance en justice de l’existence d’une discrimination. L’article L. 1132-1 a été modifié à plusieurs reprises dans le but d’ajouter de nouveaux motifs de discrimination. Ainsi, ont été ajoutés progressivement « la situation de famille », « l’origine », « l’apparence physique », «la capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français » (Loi n° 2016-1547 du 18 nov. 2016 de modernisation de la justice du xxie siècle), « la domiciliation bancaire » (Loi no 2017-256 du 28 fév. 2017 de programmation relative à l’égalité réelle outre-mer et portant autres dispositions en matière sociale et économique), « l’exercice d’un mandat électif » (Loi no 2019-1461 du 27 déc. 2019 relative à l’engagement dans la vie locale et à la proximité de l’action publique) ou encore « de sa qualité de lanceur d’alerte, de facilitateur ou de personne ayant un lien avec un lanceur d’alerte » (Loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte).
Plusieurs motifs peuvent être liés et organisés de façon combinée pour identifier de manière précise la discrimination subie par le salarié. Par exemple, l’existence d’une discrimination fondée sur l’apparence physique en lien avec le sexe a été reconnue dans l’affaire d’un salarié stewart coiffé de tresses africaines et qui était obligé de porter une perruque pendant ses heures de travail, la coiffure tressée n’étant autorisée que pour les femmes par la société Air France (Cass. soc. 23 nov. 2022, n° 21-14.060. ).
Doté d’un champ d’application désormais large, le principe de non-discrimination bénéficie aussi d’une charge de la preuve aménagée.
La charge de la preuve. La directive 97/80/CE du 15 décembre 1997 relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondées sur le sexe a entraîné une modification de la preuve de la discrimination au sein du Code du travail.
L’article L. 1134-1 du Code du travail prévoit que le candidat ou le salarié doive présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination. La partie défenderesse, autrement dit, l’employeur, doit démontrer que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
En cas de besoin, le législateur rappelle que les juges peuvent prendre toutes les mesures d’instruction qu’ils estiment utiles. Entre autres, le salarié ne supporte qu’une charge de la preuve modérée. En effet, il doit convaincre le juge de l’existence présumée d’une discrimination sans pour autant apporter la preuve de cette discrimination. Bien que la comparaison entre les salariés ne soit pas obligatoire (Cass. soc. 10 nov. 2009, n° 07-42.849.), le salarié qui s’estime victime d’une telle discrimination peut utiliser la « Méthode Clerc » afin de démontrer l’absence d’évolution de sa carrière professionnelle ou son ralentissement, ce qui suffit à supposer la discrimination (Cass. soc. 25 sept. 2019, n° 18-16.782.).
Le salarié peut aussi produire le rapport dressé par l’inspecteur du travail, peu importe que ce dernier soit intervenu à l’initiative du salarié (Cass. soc. 15 janv. 2014, no 12-27.261.). Cet aménagement de la charge de la preuve s’étend au principe «à travail égal, salaire égal » (Cass. soc. 13 juin 2012, n° 11-12.252.). Les accords collectifs étant soumis au principe de l’égalité de traitement, ils ne peuvent permettre d’énoncer une différence de traitement entre les salariés fondée sur la date de présence sur site sans que l’employeur ne justifie cette différence de traitement (Cass. soc. 3 avr. 2019, n° 17-11. 970.). Un accord – ou la convention collective – ne peut donc être utilisé pour présumer la justification que doit donner l’employeur à l’étape de la preuve.
b. La preuve de l’inégalité de traitement
L’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes impose à l’employeur de ne pas prendre en considération le sexe ou tout autre élément de nature à entraîner une inégalité de traitement. L’article L. 1142-1du Code du travail prévoit qu’on ne peut mentionner dans une offre d’emploi le sexe ou la situation de famille, refuser de prendre une décision ayant un impact sur le travail en raison du sexe, de la situation de famille ou de la grossesse ou prendre une décision en considération du sexe ou de l’état de grossesse, actuel ou potentiel.
L’article L. 1142-2 énonce toutefois une exception, celle de l’appartenance à un sexe comme étant une « exigence professionnelle essentielle et déterminante ». Par ailleurs, la différence de traitement peut être considérée comme légitime dès lors qu’elle repose sur l’ancienneté du salarié (Cass. soc. 19 déc. 2007, n° 06-44.795.) ou encore sur son expérience professionnelle (Cass. soc. 15 nov. 2006, n° 04-47.156.).
À l’image de la discrimination, l’article L. 1144-1 du Code du travail prévoit que le candidat ou le salarié doit présenter des éléments de faits laissant supposer l’existence d’une inégalité de traitement et l’employeur doit justifier sa décision par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
À noter
La directive européenne 2023/970 du 10 mai 2023 renforçant l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre les femmes et les hommes, pour un même travail ou un travail de valeur égale, grâce à la transparence des rémunérations et les mécanismes d’application du droit, prévoit un allègement de la charge de la preuve en faveur des salariés, similaire à celui énoncé en matière de discrimination, de harcèlement ainsi qu’en cas d’inégalité de traitement. Cette directive doit faire l’objet d’une transposition en droit français, au plus tard, le 7 juin 2026.
c. La preuve du harcèlement
La définition du harcèlement. Les articles L. 1152-1 et L. 1153-1 du Code du travail interdisent respectivement les agissements de harcèlement moral et de harcèlement sexuel.
L’interdiction du harcèlement moral implique qu’aucun salarié ne doit subir des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. De nouvelles formes de harcèlement moral ont vu le jour.
Leharcèlement managérial a été reconnu lorsque les méthodes de gestion mises en œuvre par un supérieur hiérarchique sont des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d’entraîner la dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à la dignité ou aux droits d’un salarié déterminé, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel (Cass. soc. 22 oct. 2014, n° 13-18.862.).
En matière pénale, le harcèlement moral institutionnel a été reconnu dans la célèbre affaire des suicides de France Telecom (Appel Paris 30 sept. 2022, n° 20/05346.), ce qui laisse penser que cette qualification pourrait avoir quelques répercussions dans les contentieux civils du travail.
Depuis 2022, la qualification deharcèlement sexuel a évolué et plusieurs situations sont désormais prévues dans le Code du travail (Loi no 2021-1018 du 2 août 2021 pour renforcer la prévention en santé au travail, en vigueur depuis le 31 mars 2022.). Le harcèlement sexuel peut être constaté lorsqu’un salarié subit des propos ou des comportements à connotation sexuelle ou sexistes répétés qui soit, portent une atteinte à sa dignité, soit créent une situation intimidante, offensante ou hostile. Le harcèlement sexuel peut être constaté lorsque plusieurs personnes agissent contre un salarié, soit parce qu’elles se sont concertées, soit parce qu’elles agissent à l’instigation d’une autre.
Chaque personne impliquée dans le harcèlement sexuel « collectif » peut être responsable d’un fait unique. Le critère de la répétition ici n’est donc plus rattachée à une seule personne. En l’absence de concertation, le harcèlement sexuel peut être retenu dès lors que les personnes impliquées ont conscience que les propos ou les comportements répétés relèvent de cette catégorie juridique. Une assimilation au harcèlement sexuel est prévue lorsqu’un salarié subit une pression grave, même non répétée, dans le but réel ou apparent d’obtenir une faveur sexuelle, au profit de l’auteur des faits ou d’un tiers, comme le collègue, le supérieur hiérarchique ou l’employeur lui-même.
À NOTER
Depuis la loi no 2015-994 du 17 août 2015, il est interdit d’avoir des agissements sexistes, que le législateur définit comme tout agissement lié au sexe d’une personne, ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant (Art. L. 1142-2-1 C. trav.).
L’agissement sexiste est à distinguer du harcèlement sexuel. Par exemple, un agissement sexiste de la part d’une seule personne ne peut constituer le harcèlement sexuel. En revanche, plusieurs agissements sexistes, de la part d’une personne ou de plusieurs personnes dans le cadre d’un collectif, peuvent constituer un harcèlement sexuel.
La preuve du harcèlement. L’article L. 1154-1 du Code du travail prévoit un aménagement de la charge de la preuve similaire à celui prévu en matière de discrimination. Depuis 2016 (Art. 3 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours), le salarié ne doit plus établir les faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement ; il doit seulement présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Le salarié doit présenter et non plus établir « la matérialité de faits précis et concordants » (Cass. soc. 8 juin 2016, n° 14-13.418.). De plus, le principe « nul ne peut se constituer de preuve à soi-même » n’est pas applicable à la preuve d’un fait juridique (Cass. soc. 2 mars 2022, no 20-16.440.). Cela signifie que les salariés peuvent présenter de nombreux moyens de preuve qui laissent supposer l’existence du harcèlement à leur encontre, même en étant auteurs des éléments rapportés.
Un salarié peut donc présenter des certificats médicaux établissant un lien de causalité entre l’origine du trouble et les faits de harcèlement, corroborés par d’autres éléments de preuve (Cass. soc. 30 sept. 2014, n° 13-16.436.), les témoignages concordants des salariés (Cass. soc. 3 mars 2021, n° 19-24.232.), les SMS (Cass. soc. 23 mai 2007, n° 06-43.209.), les messages vocaux (Cass. soc. 6 fév. 2013, n° 11-23.738.) ou encore les mails qu’il peut avoir lui-même rédigés lorsqu’il s’estime victime de harcèlement (Cass. soc. 2 mars 2022, no 20-16.440.). Le juge doit procéder à une appréciation d’ensemble des éléments présentés par le salarié (Cass. soc. 8 juill. 2020, n° 18-23.410.).
d. La preuve des heures travaillées
L’article L. 3171-4 du Code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre des heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier la réalité des horaires effectués par le salarié. Le juge doit former sa conviction au vu de ces éléments et de ceux rapportés par le salarié.
Initialement, la charge de la preuve était répartie de manière équivalente entre l’employeur et le salarié. Elle n’incombait pas spécialement à l’un ou à l’autre (Cass. soc. 25 fév. 2004, no 01-45.441.). Il a ensuite été précisé que le salarié devait fournir des éléments de nature à étayer sa demande (Cass. soc. 15 janv. 2014, n° 12-19.472.), en devant apporter des éléments suffisamment précis qui accordent à l’employeur un droit de réponse (Cass. soc. 24 nov. 2010, n° 09-40.928.). Le salarié peut apporter un décompte d’heures effectué au crayon (Cass. soc. 24 nov. 2010, n° 09-40.928.) ou dans un tableau informatisé (Cass. soc. 31 janv. 2012, n° 10-28.198.). Il peut aussi produire des attestations d’autres salariés s’ils ont personnellement constaté les faits (Cass. soc. 15 janv. 2014, n° 12-19.472.).
Une nouvelle orientation a été prise. Désormais, le salarié doit présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments (Cass. soc. 18 mars 2020, n° 18-10.919.). La notion d’étaiement a été abandonnée au profit de la présentation d’éléments précis. Ce changement témoigne d’un allègement de la charge de la preuve en faveur des salariés.
Ainsi, un salarié présente des éléments suffisamment précis lorsqu’il produit un décompte des heures travaillées pendant une certaine période, qui mentionne jour après jour les heures de prise et de fin de service ainsi que les rendez-vous professionnels avec la mention du magasin visité sans préciser la pause méridienne (Cass. soc. 27 janv. 2021, n° 17-31.046.). Si l’employeur est défaillant à prouver la réalité des heures effectuées, les juges peuvent décider de faire droit aux demandes du salarié (Cass. soc. 8 fév. 2017, n° 15-29.425.).
e. La preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement
La preuve de la cause réelle et sérieuse est partagée entre l’employeur et le salarié (Art. L. 1235-1 C. trav.). La cause réelle et sérieuse doit être prouvée par les deux parties, la charge de la preuve n’incombant pas spécialement à l’une ou l’autre des parties (Cass. soc. 11 déc. 1997, n° 96-42.045.). Les juges apprécient dans leur ensemble les éléments rapportés par chacune des parties (Cass. soc. 16 nov. 2016, no 14-30.063.). En pratique, l’employeur possède davantage d’éléments de preuve que le salarié qui fait l’objet du licenciement.
En matière de licenciement pour motif économique, il est imposé à l’employeur de transmettre au juge tous les éléments fournis aux représentants du personnel ou à l’autorité administrative (Art. L. 1235-9 C. trav.).
Dans d’autres cas, c’est à l’employeur de rapporter la preuve. Par exemple, il appartient à l’employeur, lorsqu’il allègue un trouble objectif causé à l’entreprise par un fait de la vie privée du salarié, d’établir la réalité de ce trouble (Cass. soc. 28 avr. 2011, n° 09-67.037.).
Il doit aussi apporter la preuve de la faute grave ou de la faute lourde au licenciement (Cass. soc. 20 mars 2019, n° 17-22.068.).
Ainsi, lorsqu’un employeur ne peut rapporter la preuve de ses allégations d’avoir accepté ou refusé la prise de congés d’un de ses salariés pour justifier la faute grave, l’acte de licenciement est injustifié (Cass. soc. 13 nov. 2019, n° 18-13.723.). L’absence ou l’insuffisance d’éléments de preuve produits par l’employeur suffit à faire peser le risque de la preuve sur lui. Si un doute subsiste dans l’esprit du juge, celui-ci doit profiter au salarié (Art. L. 1235-1, al. 5 C. trav.).
2. LA RECEVABILITÉ DE LA PREUVE
En matière prud’homale, la preuve est libre (Cass. soc. 27 mars 2001, n° 98-44.666.). Le justiciable peut apporter tout moyen de preuve pour prouver les faits allégués dès lors qu’il est licite. Jusqu’à récemment, un élément de preuve illicite ne pouvait être produit ou demandé au juge car il violait une règle de droit. Il n’était donc pas recevable.
Mais la consécration du « droit à la preuve » en 2012 (Cass. civ. 1re 5 avr. 2012, n° 11-14.177.), puis en 2016 par la chambre sociale de la Cour de cassation (Cass. soc. 9 nov. 2016, n° 15-10.203.), a fait évoluer la distinction entre preuve licite et illicite. Désormais, un élément de preuve illicite n’est plus systématiquement écarté des débats, le juge devant apprécier si l’utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et le(s) droit(s) atteint(s). Elle peut donc être recevable, même illicite, lorsque certaines conditions sont réunies.
A. LA PREUVE LICITE
En plus de la production des SMS (Cass. soc. 23 mai 2007, n° 06-43.209.), des messages vocaux (Cass. soc. 6 fév. 2013, n° 11-23.738.) et des mails, de nombreux moyens de preuves licites peuvent être produits par l’employeur et par le salarié. Les évolutions jurisprudentielles ont permis de diversifier les moyens de preuve, voire de préciser les règles applicables à certains modes de preuve.
a. Du point de vue de l’employeur
1. Les rapports résultant d’une enquête interne
L’enquête interne renvoie à une procédure mise en œuvre par l’employeur ou à la direction des ressources humaines (Cass. soc. 1er juin 2022, n° 20-22.058.) afin de réagir à des faits ou agissements, soupçonnés de violer la loi ou une obligation professionnelle (S. Mraouahi, « Sur le régime des enquêtes internes en droit du travail : essai de synthèse », Dr. ouv. 2022, pp. 89-99.).
Sur le fondement de l’obligation de sécurité (Art. L. 4121-1 C. trav.), le régime juridique de l’enquête interne a été précisé dans le cadre de la prohibition des agissements de harcèlement dans l’entreprise (Cass. soc. 27 nov. 2019, n° 18-10.551.). Lorsque des faits ou des agissements de harcèlements sont portés à la connaissance de l’employeur, celui-ci doit déclencher une enquête, dans les plus brefs délais, afin de déterminer la réalité des signalements faits par les salariés (Cass. soc. 7 avr. 2016, n° 14-23.705.). Durant l’enquête, plusieurs éléments peuvent être collectés : auditions de tout ou partie des salariés victimes, témoignages écrits, consultation du dossier disciplinaire du « salarié harceleur ». Les salariés victimes peuvent aussi être orientées vers la médecine du travail (Ministère du Travail, Harcèlement sexuel et agissements sexistes au travail : prévenir, agir, sanctionner, guide pratique et juridique, mars 2019.).
À NOTER
Le salarié qui fait l’objet d’une enquête interne n’est pas obligatoirement informé du déclenchement de l’enquête et n’est pas non plus systématiquement auditionné par l’employeur (Cass. soc. 17 mars 2021, n° 18-25.597.). La preuve résultant de l’absence d’information et d’audition n’est pas déloyale, dès lors que la décision finale de l’employeur ou les éléments de preuve dont il dispose peuvent être discutés ultérieurement devant une juridiction de jugement (Cass. soc. 22 juin 2022, n° 20-22.220.). Le salarié peut alors être écarté le temps de la procédure interne à l’entreprise, pour des raisons de sécurité des salariés et d’efficacité des recherches de preuve.
2. Les « post » sur le réseau LinkedIn
LinkedIn est un réseau social par lequel les utilisateurs peuvent établir et mettre à jour différents éléments concernant la vie professionnelle : les emplois précédents et les emplois occupés, les compétences professionnelles, les diplômes obtenus ainsi que tout autre évènement de la vie professionnelle. Le réseau permet de partager des « post » sur des sujets d’actualité, de la vie sociale et/ou du monde du travail. Le paramétrage du réseau social étant professionnel, l’employeur peut donc produire en justice des éléments du profil LinkedIn d’une ancienne salariée (Cass. soc. 30 mars 2022, n° 20-21.665.).
À NOTER
Les « post » en lien avec l’activité professionnelle du salarié ne sont pas considérés comme une atteinte à la vie privée en cas de production en justice par l’employeur. On peut toutefois imaginer qu’un salarié, qui prend position sur un sujet politique dans un « post » sur LinkedIn et qui est licencié par l’employeur pour ce motif, peut contester la production de la preuve en justice, en raison d’une atteinte à sa liberté d’expression, dont il jouit dans et en dehors de l’entreprise.
3. Les informations couvertes par la présomption de professionnalité
Les documents détenus par le salarié dans son bureau mis à sa disposition dans l’entreprise sont présumés être professionnels, sauf lorsqu’ils sont identifiés comme étant personnels (Cass. soc. 18 oct. 2006, n° 04-47.400.). L’employeur possède ainsi un accès licite à ces éléments qui ne requiert pas la présence du salarié. L’utilisation généralisée d’ordinateurs professionnels a élargi le champ d’application de cette présomption. Sont concernés les dossiers et fichiers crées par le salarié (Cass. soc. 19 juin 2013, n° 12-12.138.), les courriels adressés et reçus (Cass. soc. 16 mai 2013, n° 12-11.866.), les connexions internet pendant le temps de travail (Cass. soc. 9 fév. 2010, n° 08-45.253.) ainsi que les SMS adressés et reçus sur le téléphone professionnel mis à la disposition du salarié (Cass. com. 10 fév. 2015, n° 13-14.779.). Récemment, la présomption de professionnalité a été appliquée à la production en justice par l’employeur d’une conversation entre plusieurs salariés sur le réseau de discussion What’s app, installé sur le téléphone professionnel mis à la disposition de l’un des salariés (Appel Paris 20 avr. 2023, no22/17157.).
Lorsque les fichiers, documents et messages sont identifiés comme étant explicitement « personnels » – en précisant que le prénom du salarié (Cass. soc. 8 déc. 2009, n° 08-44.840.), ses initiales (Cass. soc. 21 oct. 2009, n° 07-43.877.) ou la mention « mes documents » (Cass. soc. 24 juill. 2012, n° 11-13.884.) sont insuffisants –, l’employeur doit informer le salarié de sa volonté d’y accéder. Le salarié doit être dûment appelé ou présent le jour de l’ouverture de toute information identifiée comme étant personnelle (Cass. soc. 17 mai 2005, n° 03-40.017.).
Attention
Même si le salarié ne l’a pas identifié comme personnel, un contenu de nature privée ne peut être produit en justice par l’employeur car il porterait atteinte à la vie privée du salarié (Cass. soc. 18 oct. 2011, n° 10-25.706.). Cependant, cette solution ne semble plus totalement d’actualité en raison du droit à la preuve. Si le salarié n’est pas informé de l’ouverture du contenu privé ou que l’employeur l’ouvre en l’absence d’identification « personnelle », l’employeur pourra invoquer son droit à la preuve devant le juge pour justifier la production de la preuve illicite du fait de l’atteinte portée à la vie privée. L’absence d’information au salarié pourra aussi s’apparenter à une preuve déloyale.
4. Le constat d’huissier
Le constat d’huissier est utilisé par un huissier de justice afin de vérifier la réalité de certaines situations de fait aux moments où elles se produisent. Ce procédé constitue ainsi un mode de preuve qui fait foi jusqu’à preuve du contraire (Ord. n° 45-2592 du 2 nov. 1945, modifiée par la loi n° 2010-1609 du 22 déc. 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires.). À la demande de l’employeur, le constat d’huissier ne constitue pas un procédé clandestin de surveillance des salariés qui nécessite obligatoirement une information des salariés et du comité social et économique (CSE) (Cass. soc. 10 oct. 2007, n° 05-45.898.). L’huissier peut procéder à des constatations matérielles dans l’entreprise, pendant l’exercice du travail par le salarié (Cass. soc. 10 oct. 2007, n° 05-45.898 ; Cass. soc. 13 avr. 2010, n° 08-45.558.) ou encore, en dehors de l’entreprise, dans un lieu ouvert au public (Cass. soc. 19 janv. 2005, no 02-44.082 ; Cass. soc. 6 déc. 2007, n° 06-43.392.).
Les constatations matérielles de l’huissier ne doivent donc pas être confondues avec la filature organisée par l’employeur et confiée à des détectives privés (Cass. soc. 26 sept. 2018, n° 17-16.020.). Le constat d’huissier peut être aussi utilisé afin de prouver l’identité du titulaire d’un compte de réseau social comme étant l’une des salariés de l’entreprise (Cass. soc. 30 sept. 2020, n° 19-12.058.). En revanche, est illicite le constat d’huissier qui extrait des informations personnelles d’un compte Facebook privé à partir du téléphone portable d’un autre salarié et dont l’accès au compte est réservé aux membres autorisés (Cass. soc. 20 déc. 2017, n° 16-19.609.).
À noter
Afin de prouver les agissements fautifs d’un salarié, l’employeur peut mandater une société pour faire venir « des clients mystères » dans l’entreprise. Ce moyen de preuve est licite dès lors que les membres du CSE ainsi que les salariés sont informés de l’existence d’un tel dispositif, du fonctionnement et de l’objectif poursuivi par l’employeur (Cass. soc. 6 sept. 2023, n° 22-13.783.).
b. Du point de vue du salarié
Les documents dans l’entreprise. Les documents appartenant à l’entreprise. Depuis 2004 (Cass. crim. 11 mai 2004, n° 03-85.521, 03-80.254 ; Cass. soc. 30 juin 2004, n° 02-41.720.), la Cour de cassation admet la production par le salarié des documents internes, propriétés de l’employeur. Cette production doit obéir à plusieurs conditions cumulatives : les documents doivent être strictement nécessaires à l’exercice des droits de la défense du salarié, obtenus à l’occasion de l’exercice de ses fonctions et versés aux débats dans un litige prud’homal qui oppose le salarié et son actuel ou ancien employeur.
La charge de la preuve du caractère strictement nécessaire des documents produits dans un litige incombe au salarié qui s’en prévaut (Cass. soc. 31 mars 2015, n° 13-24.410.). Les fonctions sont de deux types. Elles visent les missions du salarié dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail. Elles renvoient aussi aux missions de représentation du personnel dans le cadre d’un mandat pendant l’exécution du contrat de travail (Cass. soc. 27 nov. 2019, n° 18-19.237.). Les documents peuvent contenir des éléments financiers et comptables, des échanges de mails, des notes internes ou tout autre dossier ou information qui soutient les faits allégués par le salarié dans le litige. Il est même possible que les documents produits soient couverts par le secret professionnel (Cass. soc. 5 juill. 2011, n° 09-42.959.). En revanche, le salarié ne doit pas adopter une attitude déloyale, comme fouiller le bureau de ses collègues ou de son supérieur hiérarchique afin de rechercher des documents (Cass. soc. 8 déc. 2015, n° 14-17. 759.).
Les procès-verbaux du CSE. D’autres documents peuvent être produits ou demandés en justice par le salarié. Les procès-verbaux des réunions du comité économique et social, peuvent, après adoption, être affichés ou diffusés dans l’entreprise par le secrétaire du comité, selon les dispositions prévues dans le règlement intérieur du comité (Art. L. 2315-35 C. trav.). Le salarié, qui intente une action devant le conseil de prud’hommes afin de voir reconnaître l’existence d’une discrimination fondée sur le sexe, peut produire le procès-verbal de réunion (Cass. soc. 14 juin 2006, n° 04-42.862.). Le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes peut exiger, par ordonnance et sous astreinte, la communication des procès-verbaux de réunion et les rapports établis par le CSE ( Appel Rouen 23 mars 2023, no 22/03268.).
La BDESE. Il en est de même pour les données obligatoirement incluses dans la base de données économiques, sociales et environnementales (BDESE) qui concerne les entreprises d’au moins 50 salariés (Art. L. 2312-18 C. trav.). Le contenu de la BDESE peut être déterminé par accord collectif d’entreprise (Art. L. 2312-21 C. trav.) ou, à défaut, par la loi (Art. L. 2312-36 C. trav.). Quelle que soit la manière de mettre en place la BDESE, des thèmes essentiels sont prévus dans les deux cas, en particulier « l’investissement social » qui comprend l’évolution et la formation professionnelles, l’égalité professionnelle femme/homme au sein de l’entreprise ainsi que l’ensemble des éléments de rémunération des salariés. Ces informations peuvent alors servir dans les contentieux relatifs aux discriminations et à l’inégalité de traitement. En outre, le conseiller de la mise en état peut enjoindre l’employeur à produire les indicateurs chiffrés publiés dans la base de données concernant l’égalité professionnelle sur plusieurs années (Appel Colmar 6 déc. 2022, n° 21/01106.).
À savoir
Confidentialité des informations
Certaines informations transmises par l’employeur aux représentants du personnel sont confidentielles. Lorsque l’information est présentée comme ayant un caractère confidentiel par l’employeur, les représentants du personnel sont tenus à une obligation de discrétion.
Encore faut-il que l’information confidentielle le soit « au regard des intérêts légitimes de l’employeur » (Cass. soc. 5 nov. 2014, n° 15-17.270.). Bien que cette obligation de discrétion ne soit pas un secret juridiquement protégée, elle limite la transmission des informations aux salariés. Toutefois, il n’est pas impossible qu’une entorse soit faite par les représentants, par exemple, lorsque le droit à la protection de la santé et de la sécurité des travailleurs est en jeu. À juste titre, ils peuvent contourner l’obligation de discrétion et procéder à la diffusion d’informations contenues dans le mail rédigé par le directeur de l’établissement (Cass. soc. 16 fév. 2022, n° 20-14.416.).
2. Les témoignages
Les témoignages. À l’oral, le témoignage est établi par l’audition du témoin (Art. R. 1454-4 C. trav.). À l’écrit, il prend la forme d’une attestation qui expose les faits auxquels son auteur a assisté ou qu’il a personnellement constatés (Art. 202 C. proc. civ.). Ces attestations sont produites spontanément par les parties ou à la demande du juge, dans le cadre d’une mesure d’instruction (Art. 200. C. proc. civ.). Certaines mentions sont obligatoires. Celui qui témoigne doit décliner son identité, appuyée par des justificatifs, le lieu de résidence ainsi que sa profession. Pour ce dernier élément, il doit préciser les liens qu’il entretient avec les parties au procès, notamment le lien de subordination. Cette mention présente un risque pour le salarié qui témoigne en faveur d’un autre salarié, en litige avec l’employeur. Étant lui-même dans une relation de travail en cours, dans l’hypothèse où celle-ci n’a pas été suspendue ou rompue, le salarié témoin pourrait être victime de « représailles » de la part de l’employeur, voire des autres salariés de l’entreprise. Certains moyens pour le protéger ont alors été mis en place.
Les témoignages anonymes et anonymisés. L’absence de mention de l’identité n’est pas une cause d’irrecevabilité du témoignage, car il revient aux juges du fond d’apprécier la valeur et la portée du témoignage écrit (Cass. soc. 17 juin 2015, n° 14-11.486.). Ainsi, les témoignages anonymes des salariés ont été rendus recevables (Cass. soc. 4 juill. 2018, n° 17-18.241.), en conciliant le droit au procès équitable et les droits de la défense. Le juge ne peut toutefois fonder sa décision uniquement ou de manière déterminante sur les témoignages anonymes. La force probante conférée à ce type de témoignage est alors très faible. Ces témoignages ne peuvent être utilisés qu’à titre accessoire afin de corroborer d’autres éléments de preuve.
À l’inverse, les témoignages anonymisés – rendus anonymes par la suite pour protéger les auteurs –, ont une force probante plus élevée (Cass. soc. 19 avr. 2023, n° 21-20.308). Dans ce cas, l’identité des témoins est connue par celui qui s’en prévaut, mais celle-ci est rendue anonyme aux yeux de l’autre partie afin de protéger le salarié témoin. Ce type de témoignage doit être corroboré par d’autres éléments de preuve afin d’en vérifier la crédibilité et la pertinence.
La protection des témoins salariés. Dans le champ de la discrimination (Art. L. 1132-3 C. trav.), du harcèlement (Art. L. 1152-2 C. trav. ; L. 1153-3 C. trav.), et, plus généralement, en matière de crimes et délits (Art. L. 1132-3-3 C. trav.), la loi prévoit l’interdiction pour l’employeur de prendre une décision contre le salarié ayant témoigné de bonne foi. À défaut, cette décision est sanctionnée par la nullité (Art. L. 1132-4 C. trav. ; L. 1152-3 C. trav. ; L. 1153-4 C. trav.). Le fait de témoigner ne peut constituer ni une faute, ni une cause réelle et sérieuse de licenciement (Cass. soc. 6 juin 2007, n° 05-43.996.). La reconnaissance de la liberté fondamentale de témoigner en justice a permis d’étendre cette protection à tout salarié qui témoigne en justice (Cass. soc. 29 oct. 2013, n° 12-22.447 ; L. Gratton, O. Leclerc, « Actions en justice et mesures de rétorsion », RDT 2014, p. 321.). Seule la mauvaise foi d’un salarié, laquelle ne peut résulter que de la connaissance par lui de la fausseté des faits qu’il dénonce, peut être sanctionnée (Cass. soc. 15 fév. 2023, n° 21-20.811.).
3. Les documents de l’inspection du travail et le Défenseur des droits
L’inspection du travail. Grâce aux nombreuses prérogatives accordées par la loi (Art. L. 8113-1 et suiv. C. trav.), les inspecteurs du travail sont des acteurs essentiels dans la recherche des preuves. L’employeur a l’obligation de communiquer à l’inspecteur du travail, l’ensemble des livres, registres et documents rendus obligatoires par le Code du travail ou par une disposition légale relative au régime du travail (Art. L. 8113-4 C. trav.). Ils peuvent aussi demander la communication de tout document utile afin de vérifier le respect des dispositions relatives aux harcèlements, aux discriminations, à l’égalité professionnelle femme/homme, à l’exercice du droit syndical ainsi qu’en matière de santé et sécurité au travail (Art. L. 8113-5 C. trav.).
En outre, le salarié peut produire en justice un rapport d’enquête établi par l’inspecteur du travail, peu importe qu’il soit intervenu à la demande de l’une des parties et n’ait pas relevé par un procès-verbal les infractions éventuellement constatées (Cass. soc. 15 janv. 2014, n° 12-27.261.). Les éléments du rapport d’enquête peuvent être transmis au salarié qui s’estime victime d’une discrimination syndicale (Cass. soc. 5 janv. 2022, n° 20-10.140.). Ce rapport est donc un élément déterminant dans les cas où la charge de la preuve est allégée en faveur du salarié. En outre, le salarié peut aussi produire un courrier de l’inspecteur du travail (Cass. soc. 20 fév. 2013, n° 10-30.028.).
Le Défenseur des droits. Le Défenseur des droits peut être saisi par toute personne qui s’estime victime d’une discrimination directe ou indirecte (Loi n° 2011-333 du 29 mars 2011.). Le Défenseur des droits dispose de pouvoirs d’enquête importants. Il peut assister la victime présumée d’une discrimination dans la constitution de son dossier en demandant explication à toute personne physique ou morale mis en cause devant lui (Art. 18 L. n° 2011-333 du 29 mars 2011.). Les prérogatives attribuées au Défenseur des droits contribuent à éviter que les différents secrets juridiques lui soient opposables, empêchant la recherche efficace des preuves (Art. 20 L. n° 2011-333 du 29 mars 2011, modif. par la loi n° 2016-1690 du 9 déc. 2016.). En outre, le Défenseur des droits peut présenter des observations durant le litige soumis à l’autorité judiciaire (Cass. soc. 14 avr. 2021, n° 19-14.700.), que ce soit un conseil de prud’hommes, une cour d’appel ou encore devant la Cour de cassation (Cass. soc. 1er juill. 2020, n° 18-23.851.).
B. LA PREUVE ILLICITE
Pour être recevable en justice, la preuve illicite doit réunir plusieurs conditions. Lorsque ces conditions sont réunies, la preuve illicite doit être analysée par le biais du contrôle de proportionnalité, intrinsèque au « droit à la preuve ». Cette technique de raisonnement accorde ainsi au droit à la preuve un champ d’application très large.
a. Les formes de l’illicéité de la preuve
On peut recenser trois formes d’illicéité qui nourrissent le droit à la preuve.
1. L’atteinte à un droit
Bien que le droit à la preuve porte atteinte majoritairement au droit au respect de la vie privée et personnelle des salariés, il s’oppose également à d’autres droits.
Le droit au respect de la vie privée/personnelle des salariés. Si le respect de la vie privée des salariés sur le lieu de travail a été affirmée depuis longtemps (Cass. soc. 2 oct. 2001, n° 99-42.952.), elle se trouve désormais affaiblie par le droit à la preuve. Il est admis que le droit à la preuve de l’employeur puisse porter atteinte au droit au respect de la vie privée des salariés, dès lors que l’élément de preuve est indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte produite est proportionnée au but poursuivi (Cass. soc. 30 sept. 2020, n° 19-12.058.).
S’agissant du droit à la preuve du salarié et du syndicat, celui-ci porte majoritairement atteinte au droit au respect de la vie personnelle des autres salariés, notion plus large que la vie privée. En outre, un salarié peut demander la production des contrats de travail, des bulletins de salaires ainsi que tout document utile qui laisserait supposer l’existence d’une discrimination (Cass. soc. 15 fév. 2023, n° 21-15.033.) ou d’une inégalité de traitement (Cass. soc. 11 déc. 2019, no 18-16.516.). Dans le but de défendre l’intérêt collectif de la profession, un syndicat peut aussi produire ces documents, obtenus par l’intermédiaire d’un représentant du personnel élu dans l’entreprise (Cass. soc. 9 nov. 2016, n° 15-10.203.).
Le droit à la protection des données personnelles. Le contentieux du droit à la preuve et du droit au respect de la vie personnelle des salariés est amené à évoluer. L’adoption du Règlement général sur la protection des données personnelles (RGPD) 2016/679 du 27 avril 2016 par les institutions européennes a fait naître la préservation d’un nouveau droit, le droit à la protection des données personnelles. Une donnée personnelle renvoie à toute information qui permet l’identification d’un individu, que ce soit de manière directe ou indirecte (Art. 4 du RGPD.). Par exemple, les données collectées au moyen d’un dispositif de surveillance dans l’entreprise peuvent être qualifiées de données personnelles (Cass. soc. 10 nov. 2021, n° 20-12.263.). Plus récemment, les données contenues dans les bulletins de salaire constituent elles aussi des données personnelles, car elles identifient directement les salariés concernés (Cass. soc. 8 mars 2023, n° 21-12.492.).
Le secret médical. La jurisprudence relative à la production des documents de l’entreprise peut déjà permettre à un salarié de les verser aux débats dans un litige l’opposant à l’employeur, bien qu’ils soient couverts par le secret professionnel (Cass. soc. 5 juill. 2011, n° 09-42.959.). Cette jurisprudence a connu une évolution récente. Auparavant, la jurisprudence exigeait que le salarié démontre la nécessité de la production des documents comportant des informations médicales sur les tiers patients. Récemment, il est exigé du salarié qu’il démontre que les documents sont indispensables à l’exercice des droits de la défense et proportionnée au but poursuivi (Cass. soc. 20 déc. 2023, n° 21-20.904.). Implicitement, les conditions relatives aux documents de l’entreprise évolue vers l’application des conditions du contrôle de proportionnalité. Le régime du droit à la preuve, qui rend possible la production d’une preuve illicite, s’applique ainsi aux documents couverts par le secret médical et, a fortiori, aux salariés tenus au secret professionnel.
Le secret des affaires. Le secret des affaires ne constitue pas, en lui-même, un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du Code de procédure civile relatif aux mesures d’instruction avant tout procès (Cass. soc. 19 déc. 2012, n° 10-20.526.). Plusieurs solutions confirment que le secret des affaires peut être mis en balance avec le droit à la preuve (Cass. civ. 2e, 10 juin 2021, n° 20-11.987 ; Cass. com. 5 juin 2019, no 17-22.192.). La transposition de la Directive européenne no 2016-943 du 8 juin 2016 relative à la protection du secret des affaires par la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 précise davantage les contours du secret des affaires, fixant pour l’avenir les conflits qui pourraient apparaître entre droit à la preuve et le secret des affaires.
Pour être protégée au titre du secret des affaires, l’information doit remplir plusieurs conditions (Art. L. 151-1 C. com.). D’abord, elle doit revêtir « une valeur commerciale, effective ou potentielle ». Ensuite, le caractère secret de l’information découle de deux autres conditions : elle ne doit pas être « généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ». Enfin, le détenteur légitime de l’information doit « prendre des mesures de protection raisonnables pour en conserver le caractère secret ». Si et seulement si l’information répond à ces conditions, celle-ci est couverte par le secret des affaires.
Ainsi, l’atteinte portée par le droit à la preuve en raison d’une divulgation d’un secret des affaires pourrait générer un conflit entre les deux notions.
À NOTER
Les droits présentés ici sont des droits confrontés au droit à la preuve. Or, il est tout à fait possible que certains droits, au contraire, soutiennent le droit à la preuve de manière légitime.
Dans l’arrêt « Petit Bateau », le droit à la preuve de l’employeur était renforcé par la préservation du secret des affaires, justifiant le licenciement pour faute grave en raison de la violation d’une obligation contractuelle (Cass. soc. 30 sept. 2020, n° 19-12.058.).
Désormais, l’employeur peut aussi justifier son droit à la preuve par le respect de son obligation de sécurité envers les salariés de l’entreprise (Cass. soc. 22 mars 2023, n° 21-24.729.), la nécessité de protéger les patients d’un hôpital (Cass. 4 oct. 2023, n° 21-25.452.) ou encore le droit à veiller à la protection de ses biens (Cass. soc. 14 fév. 2024, no 22-23.073.).
2. La violation d’une règle de procédure
La preuve illicite peut résulter de la violation d’une règle de procédure. Spécifique au droit à la preuve de l’employeur, la violation d’une règle de procédure concerne aussi bien la collecte des données personnelles que l’information sur les finalités poursuivies par l’installation d’un dispositif de surveillance dans l’entreprise.
Le non-respect des règles relatives à la collecte des données personnelles. Sous l’empire de la loi « informatique et libertés » du 6 janvier 1978, l’employeur devait déclarer tout traitement de données à caractère personnel à la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL). En l’absence d’une telle déclaration, la preuve était considérée comme illicite, mais pouvait être recevable par l’intermédiaire du droit à la preuve de l’employeur (Cass. soc. 25 nov. 2020, n° 17-19.523.).
Le non-respect des finalités d’un dispositif de surveillance. Lorsque l’employeur souhaite mettre en place un dispositif de contrôle de l’activité des salariés ou un traitement automatisé de gestion du personnel, il doit consulter les membres du comité social et économique (Art. L. 2312-38 C. trav.) et informer tous les salariés de l’entreprise de manière individuelle (Art. L. 1222-4 C. trav.). Cette information comporte certaines mentions obligatoires. L’employeur doit notamment préciser la ou les finalité(s) du dispositif (Art. 13 RGPD.).
Sur ce point, la preuve illicite peut prendre deux formes. Première situation : l’employeur a informé les salariés que les caméras de surveillance introduites dans l’entreprise avaient pour objectifs la protection et la sécurité des biens et des personnes. Cependant, il l’utilise afin de justifier le licenciement pour faute grave d’un salarié lorsque ce même dispositif permet de démontrer les fautes commises pendant le temps de travail. L’employeur aurait dû informer les salariés ainsi que les membres du comité économique et social de toutes les finalités poursuivies par ce dispositif (Cass. soc. 10 nov. 2021, n° 20-12.263.).
Seconde situation : l’employeur a informé la salariée de la présence d’une caméra de surveillance sans l’informer des finalités poursuivies par ce dispositif (Cass. soc. 8 mars 2023, n° 21-17.802.). Là encore, la preuve est illicite en raison d’une information incomplète et irrégulière.
3. La preuve déloyale
Pendant longtemps, la preuve déloyale n’était pas recevable en droit du travail (Cass. soc. 20 nov. 1991, n° 88-43.120.). La consécration d’un « principe de loyauté dans l’administration de la preuve » (Cass. ass. plén. 7 janv. 2011, n° 09-14.316.) préservait les salariés de toute intrusion excessive de la part de l’employeur.
Cependant, le principe de loyauté dans l’administration de la preuve n’a été qu’une solide barrière temporaire face à l’expansion du droit à la preuve. D’abord considérée comme un préalable à toute mise en balance entre le droit à la preuve et l’atteinte à la vie privée (Cass. soc. 30 sept. 2020, n° 19-12.058.), la loyauté de la preuve est désormais affaiblie. La recevabilité d’une preuve déloyale est admise à une double condition (Cass. ass. plén. 22 déc. 2023, n° 20-20.648.) : elle doit être indispensable à l’exercice du droit à la preuve du plaideur et l’atteinte doit être strictement proportionnée au but poursuivi. Tel n’est pas le cas lorsqu’un salarié produit un enregistrement clandestin d’un entretien avec les membres du CHSCT alors que les autres documents produits permettaient de supposer l’existence d’un harcèlement moral (Cass. soc. 17 janv. 2024, n° 22-17.474.). Dans ce cas, la production de l’enregistrement clandestin est alors inutile.
Attention
Une même preuve peut avoir en apparence plusieurs formes d’illicéité. Par exemple, la preuve collectée en violation d’une règle de procédure par l’employeur peut porter atteinte à la vie privée ou à la vie personnelle des salariés. Dans ce cas, il faut identifier avec exactitude la forme de l’illicéité. Soit l’atteinte à un droit est directe, en l’absence de violation d’une règle de procédure ou de déloyauté, soit l’atteinte à un droit est indirecte. Elle est alors la conséquence de la violation d’une règle de procédure ou d’un comportement déloyal de la part de l’employeur – ou du salarié pour la preuve déloyale.
b. Les méthodologies de la proportionnalité
Le contrôle de proportionnalité est la technique de raisonnement qui concilie le droit à la preuve et le droit atteint. Pour être recevable, l’élément de preuve illicite doit être indispensable ou nécessaire à l’exercice du droit à la preuve et l’atteinte qu’il produit doit être proportionnée au but recherché. Les spécificités liées aux différentes qualités de la partie au procès – salarié, employeur, syndicat – contribuent à faire émerger plusieurs méthodes.
1. Le droit à la preuve du salarié
Les contentieux concernés par le droit à la preuve du salarié relèvent principalement de la discrimination et de l’inégalité de traitement. Bien souvent démuni de tout élément de preuve pertinent, le salarié demande au juge, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, d’ordonner une mesure d’instruction in futurum, afin d’obtenir, en amont de tout procès au fond, les contrats de travail et/ou les bulletins de salaire d’autres salariés (Cass. soc. 11 déc. 2019, n° 18-16.516.).
Ces mesures permettent ainsi de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont dépend la solution du litige (Art. 145 C. proc. civ.). Le raisonnement est composé de deux temps. D’abord, elle doit obéir à la condition préalable du motif légitime. Autrement dit, la demande de preuve doit être utile à la résolution du litige.
Ensuite, l’élément de preuve demandé par le salarié doit avoir un caractère « indispensable » à l’exercice de son droit à la preuve (Cass. soc. 8 mars 2023, n° 21-12.492.). Le caractère indispensable, s’agissant du salarié, est analysé au regard de sa faible capacité à obtenir des preuves par lui-même, ce qui amène les juges à tenir compte de l’objet du contentieux dans le raisonnement de proportionnalité (Cass. soc. 15 fév. 2023, n° 21-15.033.).
En quelque sorte, les enjeux de faire reconnaître une discrimination ou une inégalité de traitement déterminent l’appréciation des juges quant au caractère « indispensable » de la preuve illicite (Cass. soc. 8 mars 2023, n° 21-12.492.). Enfin, l’atteinte produite doit être proportionnée au but poursuivi. En cas de périmètre de recherche jugé trop large, le juge peut, au lieu de refuser d’ordonner la mesure d’instruction, cantonner lui-même le périmètre de la production sollicitée par le salarié (Cass. soc. 16 déc. 2020, n° 19-17.637.) ; il doit ajuster la demande du salarié pour que son droit à la preuve se réalise.
À NOTER
Les différents aménagements de la charge de la preuve en faveur des salariés, en matière de preuve d’une discrimination, d’un harcèlement (sexuel et/ou moral), d’une inégalité de traitement ou encore des heures travaillées ne permettent pas d’écarter le droit à la preuve du salarié (Cass. soc. 22 sept. 2021, n° 19-26.144.). Ainsi, il est tout à fait possible que le salarié mobilise son droit à la preuve pour obtenir un commencement de preuve sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile.
En revanche, les exigences liées aux aménagements de la charge de la preuve influencent la recevabilité d’un élément de preuve illicite. Si la production de plusieurs éléments sont suffisants à laisser supposer l’existence d’un harcèlement moral, la preuve illicite est inutile pour un juge déjà convaincu (Cass. soc. 17 janv. 2024, n° 22-17.474.).
2. Le droit à la preuve du syndicat
Dans le cadre de la défense de l’intérêt collectif des travailleurs, un syndicat peut se voir reconnaître un droit à la preuve. Il en est notamment question lorsque le syndicat intente une action en référé contre l’employeur qui exige de ses salariés de travailler le dimanche, en violation du repos dominical (Cass. soc. 9 nov. 2016, n° 15-10.203.). Dans le contrôle de proportionnalité, le but poursuivi par le syndicat, de nature collective, joue un rôle prépondérant pour que la production de preuve illicite soit considérée comme recevable. Le but collectif justifie que l’atteinte au droit au respect de la vie personnelle des salariés soit proportionnée.
3. Le droit à la preuve de l’employeur
La production par l’employeur d’une preuve illicite doit, là aussi, être indispensable à l’exercice de son droit à la preuve. Selon l’évolution jurisprudentielle, le caractère indispensable doit s’analyser de la manière suivante : la preuve illicite doit être le seul moyen disponible en possession de l’employeur parmi tous les autres, y compris les « moyens plus respectueux de la vie personnelle des salariés », en l’occurrence, les preuves licites.
Lorsqu’un employeur produit des extraits de vidéosurveillance mise en place de manière irrégulière dans l’entreprise alors que la lettre de licenciement envoyée à un salarié relevait l’existence d’un audit dans l’entreprise ayant mis en exergue des irrégularités, la preuve illicite est irrecevable (Cass. soc. 8 mars 2023, no 21-17.802.).
Cependant, il peut être tenu compte des circonstances. Dès lors qu’un inventaire qui révèle des écarts de stocks mais ne démontre pas véritablement la faute d’une salariée, la vidéosurveillance peut être utilisée pour apporter la preuve de cette faute, dès lors que le contrôle par l’employeur est limité dans le temps (Cass. soc. 14 fév. 2024, no 22-23.073.).
Si le seul élément de preuve disponible est illicite, le juge doit vérifier la légitimité du contrôle effectué par l’employeur en amont du litige. Plus précisément, le juge doit apprécier « les raisons concrètes » qui ont poussé l’employeur à mettre en place un tel contrôle. Enfin, si la production est jugée indispensable, elle doit être aussi strictement proportionnée au but poursuivi (Cass. soc. 10 nov. 2021, no 20-12.263.).
c. Les moyens illicites de preuve
En consacrant un droit à la preuve, le champ d’application de la preuve illicite s’est élargi au fur et à mesure des évolutions jurisprudentielles. Si certains moyens sont reconnus et mobilisés par les syndicats et les salariés, il apparaît que l’employeur fait l’objet de nombreuses faveurs en matière de preuve illicite.
1. Du côté des syndicats et des salariés
Les documents relatifs aux salariés. Le syndicat peut consulter et produire, par l’intermédiaire d’un représentant du personnel élu, des photographies comprenant des contrats de travail et avenants, des bulletins de salaire ainsi que des documents relevant le décompte des horaires de travail des salariés (Cass. soc. 9 nov. 2016, no 15-10.203.).
Cette position a permis d’étendre l’interprétation de l’article L. 3171-2 du Code du travail qui prévoit l’obligation pour l’employeur d’établir des documents de décompte des horaires de travail et des repos compensateurs pris pour chaque salarié, en cas d’horaires individualisés. Le salarié peut aussi demander la production des contrats de travail et des bulletins de salaire par l’intermédiaire d’une mesure d’instruction, s’il ne peut l’obtenir par ses propres moyens (Cass. soc. 15 fév. 2023, no 21-15.033.). Dans les deux hypothèses, le consentement des salariés concernés par cette production de preuve n’est pas obligatoire, la nécessité de prouver prévaut (Cass. soc. 16 mars 2021, no 19-21.063.).
Les enregistrements clandestins. Objet de revendication de la part de certains juristes (M. Beckers, « La licéité des enregistrements clandestins en matière de harcèlement sexuel », SSL 2015, 1693.), la preuve déloyale est désormais recevable sous réserve de réussite à l’étape de la proportionnalité. Cette ouverture de la preuve illicite à la preuve déloyale ne doit pas laisser indifférents les salariés en manque de preuve. Par exemple, un salarié peut produire un enregistrement clandestin d’une réunion qu’il a eu avec les membres du CHSCT. Cependant, il faut que cet enregistrement soit indispensable. Tel n’est pas le cas lorsque les juges estiment que les preuves produites suffisent à laisser supposer l’existence d’un harcèlement moral ; dans ce cas, l’enregistrement clandestin devient inutile (Cass. soc. 17 janv. 2024, no 22-17.474.).
Attention
Le droit à la preuve est dépendant de la charge de la preuve. Il l’est encore plus lorsque cette charge fait l’objet d’un aménagement dans le Code du travail. La production d’un enregistrement clandestin par le salarié doit être le seul élément disponible entre ses mains. Lorsque d’autres éléments de preuve sont produits et, qui permettent de présenter des éléments de faits laissant supposer l’existence d’un harcèlement ou d’une discrimination, la preuve déloyale perd son caractère indispensable. L’utilisation d’un enregistrement clandestin doit donc être maniée avec précaution et répondre à une véritable nécessité.
2. Du côté de l’employeur
Les données personnelles issues de différents dispositifs. Disposant de nombreux moyens dans l’entreprise, l’employeur peut les utiliser en tant que preuves illicites. L’employeur peut produire, de manière détournée aux finalités initialement déclarées par lui, des extraits d’enregistrements de caméras de vidéosurveillance afin de prouver les fautes commises par le salarié sur le lieu de travail et pendant le temps de travail (Cass. soc. 8 mars 2023, no 21-17.802.). La recevabilité de ces extraits en tant que preuves sera questionnée en tenant compte de la méthodologie énoncée plus haut.
En outre, d’autres moyens de preuve contenant des données personnelles peuvent être apportés. Pour prouver la faute commise par un salarié, l’employeur peut produire des données issues d’une adresse IP (Cass. soc. 25 nov. 2020, no 17-19.523.), d’un dispositif de géolocalisation installé sur un véhicule professionnel mis à la disposition du salarié (Cass. soc. 22 mars 2023, no 21-24.729.) ou encore recueillir les données provenant d’un système de badgeage à l’entrée de l’entreprise pour contrôler les horaires d’entrées et de sorties du salarié (Cass. soc. 8 mars 2023, no 21-20.798.).
Les publications et conversations sur les réseaux sociaux « privés ». Afin de justifier le licenciement pour faute grave d’un salarié, l’employeur peut produire une capture d’écran d’une publication sur le compte privé Facebook d’un salarié. La violation d’une obligation de confidentialité à laquelle était tenu le salarié est alors prouvée (Cass. soc. 30 sept. 2020, no 19-12.058.). Il en est de même des extraits d’une conversation privée Messenger entre plusieurs salariés d’une entreprise, dans laquelle se trouvait la photographie d’une salariée commettant une faute sur son lieu de travail (Cass. soc. 4 oct. 2023, no 21-25.452.).
En dehors du cas d’une faute commise pendant le temps de travail et sur le lieu de travail ou de la violation d’une obligation particulière du contrat de travail, la preuve recueillie en violation de la vie personnelle ne peut être recevable (Cass. ass. plén. 22 déc. 2023, no 21-11.330.).
Les enregistrements clandestins. S’agissant du droit à la preuve, ce qui vaut pour le salarié vaut pour l’employeur. Les enregistrements clandestins font aussi partie de l’arsenal probatoire de l’employeur. Le salarié n’est donc pas à l’abri de se faire enregistrer pendant un entretien professionnel sans que l’employeur ne l’ait informé de cette manœuvre (Cass. ass. plén. 22 déc. 2023, no 20-20.648.).
Notre conseil
Le champ d’application du droit à la preuve de l’employeur risque, dans un avenir plus ou moins proche, d’apporter de nombreuses difficultés dans le quotidien des salariés, particulièrement en cas de conflits. Le mieux à faire est donc d’anticiper l’ensemble des questions de preuve.
Le droit à la preuve de l’employeur sera difficilement contestable dans un litige. Si l’employeur a en possession un seul élément de preuve illicite, généralement doté d’une très grande force de conviction, il serait permis d’argumenter sur le terrain de l’atteinte disproportionnée au but poursuivi, qui excéderait la teneur du droit à la preuve, car normalement, il est une « exception » aux règles licites de preuve.
En amont du litige, le plus simple est d’éviter la surexposition sur les réseaux sociaux, de diffuser des informations à caractère professionnel, que ce soit dans une conversation ou une publication à caractère privée. Il faut aussi éviter de laisser des documents importants ou personnels dans l’espace de travail. Il est possible d’interroger l’employeur quant aux finalités poursuivies par les dispositifs de surveillance dans l’entreprise, notamment via les représentants du personnel.
