Les contrats à durée déterminée, motifs de recours

Le contrat à durée déterminée (CDD) est une exception par rapport au principe que constitue le contrat à durée indéterminée. Il en résulte que les conditions de recours au CDD sont limitatives et que, si elles ne sont pas remplies, le contrat à durée déterminée est requalifié en contrat à durée indéterminée (CDI). Le contrat à durée déterminée ne peut avoir pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Il ne peut être conclu que pour une tâche précise et temporaire, indique l’article L. 1242-2 du Code du travail. Selon ce même article, on distingue trois cas de recours au contrat à durée déterminée. Il s’agit du remplacement d’un salarié absent, de l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise ou de travaux temporaires par nature. La pratique, fort répandue, qui consiste à embaucher un salarié en CDD avant de l’embaucher définitivement en CDI est donc totalement illicite. En effet, il existe pour cela la période d’essai. Ces vingt dernières années, le contrat à durée déterminée a fait l’objet de multiples réformes. Le législateur a voulu tout à la fois « taxer » les CDD pour faire cesser les recours abusifs à cette forme de contrat et adapter la législation afin d’étendre les cas de recours au CDD. D’une manière générale, nous pensons que le recours, même exceptionnel, au CDD, qui est une forme d’emploi précaire, doit rester limité par la loi et placé sous le contrôle du comité économique et social. Des mesures que, malheureusement, l’accord national interprofessionnel du 24 mars 1990, qui porte sur les contrats de travail à durée déterminée et le travail temporaire, n’a pas repris.

EN BREF

Si le contrat de travail à durée indéterminée (CDI) est la norme, le contrat à durée déterminée (CDD) est l’exception. Cela entraîne plusieurs conséquences. Les motifs de conclusion d’un contrat à durée déterminée sont strictement définis par la loi, et les juges apprécient strictement le respect des différents cas de recours au contrat à durée déterminée. Si les conditions de recours au CDD ne sont pas respectées, la sanction encourue est simple : la requalification en CDI avec le régime attaché à ce contrat, notamment les modalités de rupture du CDI. Malgré ce régime protecteur et structurant, le CDD continue d’être dévoyé et employé comme le « contrat d’embauche » en lieu et place du CDI et de sa période d’essai, pourtant allongée afin de permettre aux employeurs de tester les compétences du salarié.

Le CDD reste pour de nombreux salariés un vecteur de précarité, même s’il a pu apparaître, aux yeux du législateur, comme une solution au chômage de certaines catégories de salariés avec l’expérience du contrat à objet défini : CDD réservé aux cadres et ingénieurs âgés.

1. CARACTÈRES GÉNÉRAUX DU CDD

A. LE CDD EST UNE EXCEPTION

Aussi bien le Code du travail en son article L. 1242-2 que l’ANI du 24 mars 1990 le soulignent : le contrat à durée déterminée (CDD) est un contrat d’exception au regard du contrat à durée indéterminée (CDI), qui reste le principe. En effet, le CDI est la forme générale et permanente du contrat de travail.

Il en résulte que l’employeur ne dispose d’aucune latitude pour choisir la forme de contrat qu’il propose au salarié. Si l’emploi qu’il s’agit de pourvoir est stable, l’employeur ne saurait recourir au CDD. Il doit obligatoirement, dans ce cas-là, mettre en œuvre un CDI. Il découle également du caractère de principe du CDI que le juge civil doit ordonner, à titre de sanction civile, la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée lorsque le CDD a été conclu en dehors des cas autorisés.

En cas de requalification, c’est tout le régime du contrat à durée indéterminée qui s’applique, avec notamment le régime de sa rupture. L’article L. 1248-1 du Code du travail prévoit également des sanctions pénales en cas de méconnaissance des conditions de recours au contrat de travail à durée déterminée: une amende de 3 750 euros et, en cas de récidive, une amende de 7 500 euros et une peine de prison de six mois.

B. LE CDD EST UN CONTRAT PROVISOIRE

Par nature, le contrat de travail à durée déterminée est un contrat provisoire. Il en découle qu’il doit être conclu pour une tâche précise et temporaire. Le CDD ne saurait avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité permanente de l’entreprise.

EXEMPLE

Il a été jugé que 870 CDD conclus pour des agents de vie sociale et 322 CDD conclus pour des postes d’aide-soignante, sachant que 388 CDD avaient été conclus pour 4 salariés, caractérisait une volonté de l’employeur d’avoir à disposition une main-d’œuvre flexible, ce qui est strictement prohibé.

Dans cet arrêt, la chambre criminelle estime que, au vu du nombre de contrats à durée déterminée signés sur la période considérée, de leur durée cumulée, de la nature des emplois concernés et de la structure de effectifs, il ne se dégage pas une raison objective de renouvellement de CDD pour répondre aux besoins temporaires (Cass. crim. 8 juin 2021, n° 20-83.574).

C. LISTE LIMITATIVE DES CAS DE RECOURS

Enfin, il résulte du caractère exceptionnel du CDD, que les cas de recours sont légalement prévus et limités. Cette limitation des cas de recours et la forme du contrat de travail à durée déterminée sont d’ordre public. Une disposition est dite d’ordre public lorsqu’il n’est pas possible d’y déroger, ni de l’aménager par convention.

L’ALERTE SOCIALE DU CSE

Dans les entreprises qui disposent d’un CSE, il est possible de diligenter une alerte sociale, notamment lorsque le recours aux CDD est abusif. Deux articles régissent cette alerte. L’article L. 2312-70 fixe les informations que l’employeur doit remettre aux élus concernant les CDD, et précisément les motifs de recours.

L’article L.2312-71 du Code du travail indique que, lorsque le CSE a connaissance de faits susceptibles de caractériser un recours abusif aux contrats de travail à durée déterminée, ou lorsqu’il constate un accroissement important du nombre de salariés titulaires de CDD, il peut saisir l’inspection du travail, qui dresse un rapport de ces constatations.

L’employeur a alors l’obligation de mettre en œuvre un plan de résorption de la précarité. Outre les requalifications de CDD en CDI qu’il devra mettre en œuvre, il s’expose à des poursuites pénales pour s’être ainsi constitué une main-d’oeuvre précarisée.

2. CAS DE RECOURS AU CONTRAT À DURÉE DÉTERMINÉE

A. REMPLACEMENT D’UN SALARIÉ ABSENT

C’est le cas de recours au CDD le plus fréquent. L’employeur qui doit assurer le fonctionnement de l’entreprise en préservant l’emploi du salarié temporairement absent peut recourir à cette forme de contrat dans trois cas selon l’article L. 1242-2 du Code du travail :

• pour faire face à toute absence, tout passage provisoire à temps partiel ou toute suspension du contrat de travail d’un salarié ;
• pour opérer le relais entre le départ définitif d’un salarié et l’entrée en service effective du nouveau titulaire d’un poste ;
• pour permettre le maintien temporaire d’un poste avant sa suppression prévue dans un certain délai.

Peu importe l’hypothèse ci-dessus invoquée pour conclure le contrat, la situation doit obligatoirement être temporaire, à savoir, ne pas être liée à l’activité normale et permanente de l’entreprise (Cass. soc. 24 sept. 2003, n° 01-43.248). Ainsi, une entreprise ne saurait conclure des CDD pour assurer le remplacement permanent des salariés en congés. Elle ne peut gérer cette situation qu’en recourant à des contrats à durée indéterminée affectés aux remplacements des salariés en congés. C’est tout simplement une façon de gérer les effectifs en prenant en compte les besoins de remplacement inhérents à la taille de l’entreprise. Le CDD ne peut devenir un instrument pour pallier un besoin structurel de main-d’œuvre ; à défaut, le contrat risque d’être requalifié en contrat à durée indéterminée.

Un contrat à durée déterminée peut être conclu pour remplacer n’importe quel salarié de l’entreprise, et ce, quel que soit le motif de l’absence ou de la suspension du contrat de travail, à l’exception de la suspension résultant d’un conflit collectif de travail (L.1242-6 du Code du travail). Il s’agit notamment des cas suivants :

• congés payés et absences autorisées (pour événements familiaux, maternité ou adoption, congé parental d’éducation, congé de formation, congé sabbatique, etc.) ;
• absences dues à la maladie ou à un accident ;
• passage temporaire à temps partiel (notamment à la suite d’un mi-temps thérapeutique ou d’un congé parental à temps partiel).

Selon l’administration, le cas de « remplacement » vise aussi les absences du poste de travail. Par exemple, un employeur peut recruter un salarié en CDD pour remplacer un salarié présent dans l’entreprise mais absent temporairement de son poste à la suite d’une affectation temporaire à un autre poste pour raisons médicales ou une mutation provisoire, ou bien encore une promotion précédée d’une période d’adaptation (Circ. DRT n° 92-14 du 29 août 1992).

Il peut également recruter sous CDD pour remplacer un salarié parti en formation professionnelle. Cette solution a ensuite été confirmée par la chambre sociale de la Cour de cassation (Cass. soc. 4 avril 2012, n° 10-20.007), qui l’a également élargie à toutes les hypothèses d’absence d’un salarié à son poste de travail (Cass. soc. 13 juil. 2010, n° 09-40.600).

a. Les modalités du remplacement

Le contrat, qu’il soit conclu avec un terme précis ou sans terme précis, peut prendre effet avant le départ de l’entreprise du salarié à remplacer (art. L. 1242-9 C. trav.). Si l’anticipation n’est pas limitée par les textes, cette « souplesse » ne doit pas cependant être utilisée au-delà du temps qui est nécessaire à la transmission des instructions et à la mise au courant du remplaçant (Circ. DRT n° 1890 du 30 oct. 1990). Le terme initialement fixé peut également être reporté jusqu’au surlendemain du jour du retour du salarié remplacé (art. L. 1243-7 C. trav.).

Aucune disposition légale n’interdit à l’employeur qui conclut un contrat de date à date, pour remplacer un salarié absent ou dont le contrat est suspendu, de fixer le terme à une date antérieure à la date prévue pour le retour du salarié absent (Cass. soc. 25 oct. 1989, n° 85-42.573 et 85-41.870).

Un même salarié peut remplacer successivement plusieurs salariés absents, étant lié par autant de contrats successifs qu’il y a de salariés à remplacer. Ainsi, ayant relevé qu’un salarié a été lié à son employeur par plusieurs contrats de travail distincts à durée déterminée, conclus successivement pour le remplacement de divers salariés absents, nommément désignés, et constaté que ces contrats ont été exécutés conformément à leur objet, une cour d’appel a décidé, à bon droit, que ces contrats étaient autonomes les uns par rapport aux autres et que leur succession n’avait pas eu pour effet de créer entre les parties une relation de travail à durée indéterminée (Cass. soc. 13 déc. 1995, n° 92-41.743).

A contrario, chaque absence constituant un cas de recours au CDD, l’employeur ne peut pas conclure un seul CDD avec un salarié pour le remplacement de plusieurs salariés (Cass. soc. 28 juin 2006, n° 04-40.455, Cass. soc. 28 juin 2006, n° 04-43.053 ; Cass. soc. 18 janv. 2012, n° 10-16.926 et Cass. soc. 11 juill. 2012, n° 11-12.243). Cette constatation ôte, en effet, aux différents contrats tout caractère distinct, et révèle la volonté de fraude de l’employeur, qui a détourné les dispositions légales pour pourvoir, par des remplacements successifs, un emploi permanent de l’entreprise.

LE CDD MULTIREMPLACEMENT

La loi pour choisir son avenir professionnel n° 2018-771 du 5 septembre 2018 a mis en œuvre, à titre expérimental, le CDD multiremplacement, qui permet, dans des secteurs limitativement énumérés, d’embaucher un seul salarié en CDD pour remplacer plusieurs salariés absents. Ce dispositif a été reconduit par la loi Marché du travail n° 2022-1598 du 21 décembre 2022 pendant 2 ans. Il a cessé de s’appliquer le 13 avril 2025. Plus de 70 conventions collectives ont été couvertes par le CDD multiremplacement (décret n° 2023-263 du 12 avril 2023), étendu en dernier lieu à la branche ferroviaire, aux réseaux de transports publics urbains de voyageurs et à la RATP (décret n° 2024-553 du 10 juin 2024).

b. Le remplacement en cascade

Il est possible de remplacer un salarié absent de son poste par un autre salarié de l’entreprise et ainsi de suite, et le dernier de la chaîne par un salarié sous contrat à durée déterminée, dès lors que ce remplacement en cascade résulte bien de l’absence d’un salarié de l’entreprise (Cass. soc. 22 nov. 1995, n° 91-44.480). Comme pour tout CDD, ce dernier doit préciser les modalités du remplacement et mentionner les noms et qualifications du salarié absent et du salarié remplacé (Cass. soc. 3 juin 2009, n° 08-41.543). Ainsi, une cour d’appel, ayant constaté que l’embauche d’un salarié sous contrat à durée déterminée trouvait sa cause dans l’absence de différents salariés dont le nom figurait sur les contrats signés par lui, a décidé, à bon droit, que l’employeur a pu valablement embaucher l’intéressé par contrats à durée déterminée successifs pour remplacer d’autres salariés de l’entreprise appelés à occuper provisoirement les postes vacants (Cass. soc. 30 avril 2003, n° 98-44.692). Cependant, si la possibilité donnée à l’employeur de conclure des contrats à durée déterminée pour remplacer des salariés absents ne comporte pas pour lui l’obligation d’affecter le salarié recruté en remplacement au poste même occupé par la personne absente, cette possibilité ne peut pas avoir pour effet de faire occuper par l’intéressé un emploi permanent de l’entreprise. Ainsi, ayant constaté que l’emploi occupé par le salarié, maintenu dans les mêmes tâches (agent d’exécution suivant cinq CDD successifs ayant pour objet le remplacement des salariés absents), était lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise, une cour d’appel a considéré que les relations de travail entre les parties étaient à durée indéterminée (Cass. soc. 11 oct. 2000, n° 98-44.692).

Un employeur peut également remplacer partiellement le salarié absent en concluant un CDD dans lequel une seule partie des tâches serait assumée par le salarié remplaçant. Cela peut se justifier par le fait que le salarié remplaçant est moins qualifié. Il s’ensuit souvent une rémunération moindre du salarié remplaçant (Cass. soc. 15 oct. 2002, n° 00-40.623).

À NOTER

Très fréquemment, le remplacement partiel est la technique utilisée par les employeurs pour ne pas devoir verser le même niveau de salaire que celui perçu par le salarié absent. Si la qualification du salarié remplaçant n’est pas inférieure à celle du salarié remplacé et si la différence de tâche est peu significative, la baisse de rémunération peut, selon nous, être discutée devant le juge.

c. Départ définitif d’un salarié

Le départ définitif d’un salarié précédant la suppression de son poste de travail peut faire l’objet d’un recours à l’embauche d’un salarié sous contrat de travail à durée déterminée (art. L.1242-2 al. 1 C. trav.). Il s’agit ici du remplacement d’un salarié sous contrat à durée indéterminée ayant définitivement quitté son poste de travail et ne pouvant être remplacé par un autre salarié sous contrat à durée indéterminée, en raison d’arrêt d’activité ou de changement de techniques de production ou de matériels expressément prévus et devant aboutir à des suppressions d’emploi dans l’entreprise, dans un délai maximum de 24 mois (ANI 24 mars 1990, art. 2-3°). Le poste en question doit véritablement être supprimé, pas simplement modifié et être vacant lors du recrutement en CDD, peu importe la cause du départ du salarié titulaire du poste.

Ce recours s’effectue dans les conditions suivantes :

• le départ du salarié titulaire d’un contrat à durée indéterminée doit être définitif, quel que soit le motif de son départ (démission, licenciement, départ en retraite) ;
• la suppression du poste de travail doit intervenir dans un délai de 24 mois ;
• préalablement à l’embauche du salarié titulaire d’un CDD, l’employeur doit consulter le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel.

À NOTER

Cette dernière précision ressort de l’ANI du 24 mars 1990 (art.2-3°). Depuis, le comité social et économique (CSE) a remplacé le comité d’entreprise. Il serait surprenant d’écarter l’application d’une disposition issue de la négociation interprofessionnelle alors même que les ordonnances de 2017 (qui ont notamment institué le CSE) affichaient la volonté d’assurer la promotion de la négociation pour la détermination des normes sociales. À notre connaissance, la jurisprudence ne s’est pas encore prononcée pour affirmer ou infirmer l’application des dispositions de l’ANI du 24 mars 1990 au CSE. Le CE ou, à défaut, les DP doivent être consultés deux fois : d’abord, sur la mesure qui doit, à terme, aboutir à la suppression du poste et ensuite, sur le recrutement du contrat à durée déterminée.

Dans les entreprises sans comité d’entreprise (CE) ni délégués du personnel (DP), cette consultation préalable ne peut pas avoir lieu. Toutefois, le recours au CDD y reste possible, que ces entreprises soient tenues ou non de mettre en place un CE ou des DP. En effet, le Code du travail ne subordonne pas la conclusion d’un CDD pour ce motif à un seuil d’effectif minimum (Rép. min. JOAN-QR du 15 avril 1991, p. 1531 n° 35848. et Circ. DRT n° 92-14 du 29 août 1992, n° 9, Bull. off. Min. Trav. n° 92/21.).

d. Attente de recrutement d’un salarié

L’employeur peut recourir à un salarié sous contrat à durée déterminée pour pallier l’attente de l’entrée effective d’un salarié recruté par contrat à durée indéterminée qui ne se trouve pas immédiatement disponible (L.1242-2, e) C. trav.). On vise ici les cas où un préavis doit être exécuté, une formation suivie, ou encore si une convention de conversion est en cours, etc.

L’employeur ne peut pas invoquer le départ imminent de son salarié sous contrat à durée indéterminée pour recourir à un salarié sous contrat à durée déterminée. Pour que le recours au CDD soit licite, il faut qu’il y ait réellement vacance de poste. Le nouveau salarié permanent doit avoir été pressenti, voire déjà recruté. Il incombe à l’employeur de prouver qu’il a déjà recruté le nouveau salarié en présentant une simple lettre de correspondance dans laquelle il est toutefois impératif qu’il figure le nom et la qualification de l’ancien salarié (Cass. soc. 10 juil. 2001, n° 99-44.925). Lorsque le futur salarié sous contrat à durée indéterminée n’est ni recruté, ni même pressenti à la date d’embauche du salarié sous contrat à durée déterminée, ce contrat doit être requalifié en contrat à durée indéterminée (Cass soc. 9 mars 2005, n° 03-40.386).

Ce motif peut être utilisé dans l’attente de l’arrivée d’un salarié de l’entreprise d’ores et déjà titulaire d’un CDI et qui fait l’objet d’une mutation interne dans le cadre, par exemple, d’un plan destiné à favoriser le reclassement de salariés menacés de licenciement. En revanche, ce cas de CDD n’autorise pas un employeur à embaucher un salarié sous CDD pour le motif de préembauchage. En effet, l’objet de ce type de CDD est d’assurer le relais entre deux contrats à durée indéterminée dont les titulaires sont distincts et non de rallonger la durée de la période d’essai d’un nouveau salarié recruté par un contrat à durée indéterminée. Tout contrat conclu en méconnaissance de cette règle est requalifié en contrat à durée indéterminée (Circ. DRT n° 92-14 du 29 août 1992, n° 2 et 10, Bull. Off. min. Trav TR 92/21).

B. ACCROISSEMENT TEMPORAIRE D’ACTIVITÉ

Pour faire face à une augmentation temporaire de l’activité habituelle de l’entreprise, l’employeur peut embaucher des salariés sous contrat à durée déterminée (Art. L. 1242-2-2° C. trav. et de la circ. DRT n° 18/90 du 30 oct. 1990, Bull. Off. Min. Trav. TR 90/24). Un lien direct doit exister entre l’augmentation de l’activité et la conclusion du CDD (Cass. soc. 15 mars 2006, n° 04-48.548).

À NOTER

Si des licenciements économiques ont eu lieu dans les 6 derniers mois, il est interdit de recourir à un contrat à durée déterminée pour ce motif (art. L. 1242-5 C. trav.).

Les employeurs ont vu dans la possibilité de recourir au CDD pour accroissement d’activité une véritable aubaine et ils s’en emparent à la première occasion de surcharge de travail. Or, le CDD existe pour pallier un déficit conjoncturel de main-d’œuvre dans l’entreprise. La Cour de cassation a rappelé que l’accroissement d’activité doit être temporaire et inhabituel pour autoriser l’employeur à y recourir, sinon, le CDD devient un CDI. Ainsi, des expositions bien que temporaires intervenant tous les ans à la même époque dans les mêmes locaux doivent être considérées comme une activité permanente et non occasionnelle interdisant le recours au CDD (Cass. soc. 15 mars 2006, n° 04-48.548).

De même, l’édition d’un nouveau journal (Cass. soc. 31 oct. 2000, n° 98-42.841), l’ouverture (Cass. soc. 5 juil. 2005, n° 04-40.299) ou le rachat (Cass. soc. 13 janv. 2009, n° 07-43.388) d’un magasin, la création d’une entreprise (Cass. soc. 16 mars 2005, n° 03-41.771), ou le lancement d’un nouveau produit (Cass. soc. 5 mai 2009, n° 07-43.482), constituent certes un accroissement d’activité inhabituel mais non temporaire. Ces événements relèvent de l’activité normale et permanente de l’entreprise.

La Cour de cassation a parfois hésité. Ainsi, en 2007, elle avait décidé que la fabrication et la mise sur le marché d’un nouveau type de moteur par la société Renault occasionnait une charge de travail inhabituelle justifiant le recours à des contrats d’intérim (Cass. soc. 24 janv. 2007, n° 04-47.469). Après quelques contradictions de la Cour de cassation en la matière, cette dernière adopte désormais une position conforme à la lettre et à l’esprit de la loi.

Une fois l’accroissement temporaire d’activité déterminé, et le CDD conclu, l’employeur a une assez grande liberté qu’il détient de son pouvoir de direction quant à l’affectation du salarié. Ce dernier peut en effet, compte tenu de la maîtrise et de l’expérience qu’il faut pour exécuter les tâches relatives au surcroît d’activité, effectuer d’autres tâches plus courantes de l’entreprise (Cass. soc. 18 fév. 2003, n° 01-40.470).

Autrement dit, le salarié recruté en CDD en raison d’un accroissement temporaire d’activité n’est pas forcément affecté aux tâches résultant de cet accroissement d’activité.

NOTRE CONSEIL !

Bien que cette affectation n’ait pas pour objet ni pour effet de pourvoir durablement à l’emploi en question, puisque la présence du salarié est temporaire, cette position est juridiquement critiquable en ce qu’elle permet à l’employeur d’affecter le salarié en CDD à un poste relevant de l’activité normale de l’entreprise, ce qui est interdit. Mais le droit du travail donne très peu d’importance à la notion de poste. Il reviendra à l’employeur d’apporter la preuve de l’accroissement temporaire d’activité justifiant le recours à un salarié en CDD (Cass. soc. 27 mars 2008, n° 07-40.878).

Dans tous les cas, la situation doit être temporaire, à savoir, ni être liée à l’activité normale et permanente de l’entreprise (Cass. soc. 24 sept.2003, n° 01-43.248 ; Cass. soc. 1er fév. 2012, n° 10-26.647 ; Cass. crim. 8 juin 2021, n° 20-83.574), ni devenir un instrument pour pallier un besoin structurel de main-d’œuvre (Cass. soc. 26 janvier 2005, n° 02-45.342 et Cass. soc. 11 oct.2006, n° 05-42.632).

Une question délicate s’est posée au sujet de l’accroissement temporaire d’activité amené à se répéter de manière cyclique. Une série d’arrêts ont été rendus au sujet de l’organisation d’expositions par la Réunion des musées nationaux (Epic), expositions qui avaient lieu plusieurs fois dans l’année aux mêmes périodes. L’activité était intermittente, mais sa répétition aux mêmes dates, à la même fréquence, selon la même organisation et sur le même site ne permettait pas de caractériser un accroissement temporaire d’activité, de sorte que les contrats à durée déterminées ont été requalifiés en contrats à durée indéterminée (Cass. soc. 10 décembre 2008, n° 06-46.349).

a. Commande exceptionnelle à l’exportation

Une commande exceptionnelle à l’exportation entre bien dans l’hypothèse de l’accroissement temporaire d’activité. Dans ce cas la durée normale du CDD passe de 18 mois à 24 mois. Une durée minimale de CDD est alors appliquée : le CDD doit alors avoir une durée minimale de six mois (art. L. 1242-8-1 C. trav.). Lorsqu’une commande exceptionnelle à l’exportation survient dans l’entreprise, qu’il s’agisse de l’entrepreneur principal ou d’un sous-traitant, l’employeur doit, avant de recourir à ces formes de contrats de travail, consulter le CSE, et ce, afin d’éviter les abus des employeurs. Mais en l’absence de représentant du personnel dans l’entreprise, l’employeur peut néanmoins y recourir pour ce motif, et ce, sans contrôle.

L’importance exceptionnelle de cette commande à l’exportation doit nécessiter la mise en œuvre de moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants de ceux que l’entreprise utilise habituellement, c’est-à-dire que le personnel habituel de l’entreprise ne suffit pas à faire face à la commande, soit en raison du nombre insuffisant de salariés, soit en raison du manque de qualification de ces derniers par rapport à la commande.

b. Tâche exceptionnelle

L’exécution d’une tâche ponctuelle qui ne relève pas de l’activité principale de l’entreprise mais qui peut se reproduire entre dans ce cadre de CDD autorisé. Peuvent constituer des tâches occasionnelles notamment :

• les travaux d’informatisation d’un service ;
• les missions confiées à un expert-comptable ou à un audit ;
• les travaux de traduction liés à une opération ponctuelle d’exportation ;
• les actions de formation d’une catégorie de salariés.

Lorsqu’un statut du personnel dispose que les contrats de travail sont à durée indéterminée, la conclusion d’un CDD pour tâche occasionnelle définie et non durable est possible à condition que la tâche confiée à ce salarié n’entre pas dans les missions habituelles du salarié. A ainsi pu justifier le recours à un CDD pour ce motif, le recrutement d’un salarié qui doit organiser, pour donner suite à la liquidation judiciaire d’une entreprise en charge de ces travaux, la poursuite de la mise en place d’un projet informatique (Cass. soc. 14 févr. 2007, n° 05-44.973).

De même, est utilisé pour une tâche occasionnelle définie ne relevant pas de l’activité normale et permanente de l’entreprise, le recrutement en CDD d’un salarié chargé d’organiser une logistique pour donner suite à la fusion de deux entreprises membres du GIE, le salarié n’ayant pas, à son départ, été remplacé (Cass. soc. 10 mai 2006, n° 04-47.170).

A contrario, il a été jugé que ne pouvait constituer une tâche occasionnelle précisément définie et non durable : l’exécution par un salarié sous CDD, de démarches liées à la reprise d’une société, car ces fonctions relèvent de l’activité normale de l’entreprise. Tout contrat conclu en méconnaissance de cette règle doit donc être requalifié en contrat à durée indéterminée (Cass. soc. 13 avril 2005, n° 02-47.322). De même, doit être requalifié en CDI le CDD conclu en référence à la notion de tâche occasionnelle et non durable pour remplacer un salarié décédé (Cass. soc. 29 sept 2004, n° 02-44.268).

La cour de cassation n’a pas non plus admis la validité d’un CDD conclu en raison « d’une réorganisation du service commercial » (Cass. soc. 15 sept 2021, n° 19-23.909). De même, le lancement de nouveaux produits ne permet pas de justifier la conclusion d’un CDD, la commercialisation et la distribution de nouveaux produits ne suffit pas à caractériser un accroissement temporaire d’activité (Cass. soc. 29 sept. 2011, n° 09-43.218).

c. Travaux urgents

L’exécution immédiate de travaux urgents pour prévenir les accidents imminents, organiser les mesures de sauvetage ou réparer les insuffisances du matériel, des installations ou des bâtiments de l’entreprise présentant un danger pour les personnes et les biens peut motiver la conclusion d’un contrat de travail à durée déterminée.

Par ailleurs, l’employeur est tenu de donner aux salariés concernés toutes les informations nécessaires sur les spécificités de l’entreprise et de son environnement susceptibles d’avoir une incidence sur leur sécurité (art. 4154-4 du Code du travail et art. 17-4° de l’ANI du 24 mars 1990).

Le caractère d’urgence et l’atteinte à la sécurité des personnes et des biens sont les déclencheurs du recours au CDD. Cependant, ne peut y recourir, bien qu’il y ait urgence et atteinte à la personne, l’entreprise spécialisée dans les interventions de sauvetage après des incendies ou des dégâts des eaux, car il s’agit de son activité normale et permanente. Doivent ainsi être requalifiés en CDI les 560 contrats de missions conclus dans ce cadre-là (Cass. soc. 11 mars 2009, n° 07-42.604).

d. Variations cycliques d’activité

L’expression « accroissement temporaire d’activité » vise aussi les augmentations accidentelles ou cycliques de production (Cass. soc. 21 janv. 2004, n° 03-42.769, décision rendue dans le cadre d’un recours à du travail temporaire), de la charge de travail que l’entreprise ne peut pas absorber avec ses effectifs habituels, sans que ces variations cycliques d’activité ne présentent obligatoirement un caractère exceptionnel.

Cependant, ces variations d’activité ne doivent pas correspondre à l’activité permanente de l’entreprise. Si elles sont régulières, si elles interviennent tous les ans plusieurs fois dans l’année, à la même période et de manière identique, elles doivent être considérées comme une activité permanente et non occasionnelle interdisant le recours au CDD (Cass. soc. 10 déc. 2008, n° 06-46.349, voir page 28). La même solution doit être retenue lorsque les variations d’activité ne sont pas des variations cycliques de production répondant à des pics d’activité, mais s’inscrivent dans le courant normal des commandes (Cass. soc. 1er févr. 2012, n° 10-26.647).

Cependant, est un surcroît temporaire d’activité permettant le recours au contrat à durée déterminée une production supplémentaire liée à l’hiver dans une usine de pneumatiques (Cass. soc. 25 mars 2015, n° 13-27.695). Le recours au CDD peut être justifié pour les besoins d’une ou plusieurs tâches issues du seul accroissement temporaire de l’activité. Il doit y avoir un lien entre l’augmentation de l’activité et le recours au CDD (Cass. soc. 18 févr. 2003, n° 01-40.470).

Si l’accroissement temporaire d’activité n’est pas justifié, tel le rachat ou l’ouverture d’un magasin, une caissière (Cass. soc. 5 juil.2005, n° 04-40.299) ou un responsable (Cass. soc. 13 janv. 2009, n° 07-43.388) ne peuvent pas être embauchés en CDD. La requalification en contrat à durée indéterminée est alors acquise. Par ailleurs, l’employeur n’est pas obligé d’affecter le salarié embauché en CDD à des tâches directement liées au surcroît d’activité (Cass. soc. 18 févr. 2003, n° 01-40.470).

AMÉNAGEMENT CONVENTIONNEL

Depuis l’entrée en vigueur des ordonnances du 24 septembre 2017, il est possible à une convention collective ou à un accord de branche de déroger aux règles de durée totale des CDD ou de succession de CDD sur un même poste. En effet, les règles conventionnelles priment alors sur les dispositions du code du travail. Il importe par conséquent de se référer aux dispositions conventionnelles de branche pour connaitre le régime des CDD dans sa branche d’activité. Des aménagements conventionnels ont été prévu dans la métallurgie, l’import-export, les travaux publics, les carrières et métaux, le commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, le pétrole, l’optique-lunetterie de détail, la pharmacie, le négoce d’ameublement, la vente au détail en libre-service de bricolage, les industries et services du nautisme, le commerce de détail non alimentaire.

C. TRAVAUX TEMPORAIRES PAR NATURE

Les travaux temporaires par nature sont des emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels il n’est pas d’usage constant de recourir au contrat à durée indéterminée dans certains secteurs d’activité (point 1-3 de la circ. du 30 octobre 1990). Le Conseil constitutionnel a confirmé, dans une décision du 13 juin 2014 (Cons. const. 13 juin 2014, n° 2014-402, QPC), que les dispositions du Code du travail relatives aux CDD d’usage ou saisonniers sont conformes à la Constitution. Depuis 2014, il existe également les CDD à objet défini.

a. Les travaux saisonniers

Selon l’article L. 1242-2 du Code du travail, les entreprises peuvent conclure des CDD pour pourvoir les emplois à caractère saisonnier.

Définition du travail saisonnier. Dans un premier temps, la loi ne précisant ce qu’il fallait entendre par travaux saisonniers, l’administration du travail et la jurisprudence se sont préoccupés à cerner la notion de travail saisonnier. Depuis, la loi travail n° 2016-1088 du 8 août 2016 a enrichi l’article L. 1242-2 du Code du travail en précisant que les emplois saisonniers se caractérisent par des tâches appelées à se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs.

À NOTER

C’est la reprise de la définition établie par la Cour de cassation : « Les travaux saisonniers sont des activités normalement appelées à se répéter chaque année à date à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs » ( Cass. soc. 12 oct 1999, n° 97-40.915).

Sont dans ce cas les activités liées aux saisons touristiques en hiver et en été en montagne ou la présentation de collections de prêt-à-porter au printemps et en automne. Dans ce dernier secteur, on assiste cependant dans certaines entreprises à un lissage des présentations des collections tout au long de l’année qui peut remettre en cause le caractère saisonniers du travail. Un appréciation concrète de la situation de travail est donc requise au cas par cas.

Les entreprises concernées doivent suivre ces mêmes variations (Cass. soc. 9 mars 2005, n° 02-44.706) et ne pas être en activité toute l’année telle l’entreprise qui produit et commercialise des pizzas surgelées (Cass. soc. 5 déc. 2017, n° 06-41.313) ou le producteur de bière (Cass. soc. 9 mars 2005, n° 02-44.706). La solution pourrait être différente pour des commerces en contact direct avec la clientèle commercialisant de la bière ou des pizzas.

Pour apprécier le caractère saisonnier ou non de tout ou partie de l’activité de l’entreprise, l’inspecteur du travail doit procéder à un examen très minutieux des tableaux concernant l’effectif du personnel de l’entreprise.

La définition par le préfet des périodes d’activité des entreprises saisonnières dans le cadre d’un arrêté pris sur proposition de l’inspecteur du travail dans la circonscription où se trouve l’entreprise considérée et après avis des organisations patronales et ouvrières intéressées constitue un autre indice (Circ. DRT n° 92-14, 24 août 1992, n° 5, Bull. Off. Min.Trav. 92/21).

Les juges ont précisé que :

• pour être considérée comme saisonnière, l’activité doit varier en fonction du rythme des saisons et non en fonction de la seule volonté de l’employeur (Cass. soc. 4 mai 1993, n° 89-43.379). Dans cette affaire une salariée avait été embauchée en qualité d’aide coupeuse et d’aide finisseuse dans une entreprise produisant de la maroquinerie, notamment des cartables, à cinq reprises par contrats à durée déterminée, le premier semestre de chaque année. Les juges relèvent qu’elle était affectée à la fabrication d’articles de maroquinerie dans une entreprise dont l’activité ne variait pas en fonction du rythme des saisons, mais en fonction de la seule volonté de l’employeur qui ne répartissait pas sa production sur l’ensemble de l’année. La Cour de cassation confirme que l’intéressée n’avait pas été embauchée pour occuper un emploi à caractère saisonnier, mais pour « pourvoir durablement un emploi lié à l’activité ». Il ne faut pas non plus confondre « saison » et « conditions climatiques ». Ainsi, il a été jugé qu’un chauffeur routier embauché par une entreprise de transport pour conduire des camions acheminant l’extraction de carrières, ne pouvait être employé dans le cadre de contrats à durée déterminée saisonniers du seul fait que les carrières interrompaient leurs activités en hiver. Il ne suffit pas que l’activité, notamment de travaux publics, dépende des conditions climatiques pour considérer qu’elle est saisonnière (Cass. soc. 17 sept. 2008, n° 07-42.463).
• pour être considérée comme saisonnière, l’activité ne doit pas être trop longue, en effet un contrat saisonnier a une durée de huit mois au maximum. Aussi l’activité s’exerçant toute l’année et subissant un surcroît d’activité à la même période, comme à Noël dans les magasins, n’est pas une activité saisonnière. Le CDD doit alors être justifié par une augmentation temporaire d’activité.

EXEMPLE

A été reconnu comme emploi à caractère saisonnier celui conclu de mi-juillet à mi-septembre pendant seize ans. (Cass. soc. 26 oct.2011, n° 09-43.205).

Dans cette affaire, une salariée avait été employée pendant seize ans, de mi-juillet à mi-septembre, pour le conditionnement du maïs. L’employeur lui avait signifié à la fin du dernier contrat, qu’il mettait fin à la relation de travail. La Cour de cassation confirme que « la faculté pour un employeur de conclure des contrats à durée déterminée successifs avec le même salarié afin de pourvoir un emploi saisonnier n’est assortie d’aucune limite au-delà de laquelle s’instaurerait entre les parties une relation de travail globale à durée indéterminée » et que « l’emploi occupé correspondait à des tâches appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes en fonction de la maturité du produit de saison, et que ces tâches confiées à la salariée étaient liées à cet accroissement cyclique, a exactement décidé que l’emploi était saisonnier ».

En revanche, n’a pas été considéré comme un emploi saisonnier celui d’un salarié d’une entreprise spécialisée dans la fabrication de vaccins contre la grippe, activité représentant 35 % de l’activité de l’entreprise et cette activité avait une durée pratiquement non interrompue pour répondre aux besoins dans les deux hémisphères du globe de septembre à juin. Les juges n’ont repéré qu’une courte interruption d’activité entre fin décembre et la mi-janvier de chaque année, le site étant fermé de fin juin à début septembre. Le salarié était affecté à un poste d’opérateur de production de souches de vaccins contre la grippe. Les CDD ont donc pu être requalifiés en contrat à durée indéterminée.

Distinction entre emploi saisonnier et simple accroissement d’activité. Le ministre du Travail a apporté une distinction entre le travail saisonnier et le simple accroissement d’activité (Circ. DRT n° 18-90 du 30 oct. 1990, Bull. Off. Min. Trav. TR 90/24, 1.3.1). Cette distinction repose sur le caractère régulier, prévisible, cyclique de la répétition de l’activité ou du travail en question.

À NOTER

Cette distinction est importante, car l’indemnité de fin de contrat n’a pas à être versée pour les contrats saisonniers, tandis qu’elle doit l’être pour les contrats conclus pour accroissement temporaire d’activité.

Sera par exemple considérée comme relevant d’une activité saisonnière, bien que non mentionnée comme telle par l’administration, l’embauche d’une hôtesse-interprète en CDD par un grand magasin parisien en raison de « l’augmentation saisonnière d’activité ». (Cass. soc. 10 janv. 1991, n° 87-45.059).
Ainsi, prenant l’exemple d’une entreprise dont l’activité de vente se poursuit sans interruption pendant toute l’année et qui, pour faire face à une augmentation de la demande de la clientèle durant certaines périodes de l’année à la suite d’une campagne publicitaire ou promotionnelle telle que le « blanc », l’employeur ne saurait à bon droit conclure des contrats saisonniers. Dans cette hypothèse, seuls des contrats pour le motif d’accroissement temporaire d’activité peuvent être conclus. En revanche, l’entreprise de bateaux-bus qui fonctionne toute l’année peut recourir à des contrats saisonniers pendant la période de l’année au cours de laquelle elle connaît un pic d’activité (Cass. soc. 19 sept.2013, n° 12-18.001).

Secteurs d’activités concernés. Les branches d’activité où les travaux ont un caractère saisonnier sont surtout l’agriculture, les industries agroalimentaires et le tourisme, mais cette liste n’est pas limitative et d’autres secteurs d’activité peuvent offrir du travail saisonnier.

Dans l’agriculture et les industries agroalimentaires, il s’agit notamment des travaux liés à la récolte (par exemple, cueillette des fruits et légumes, moisson, vendanges, etc.) et au conditionnement des produits ainsi récoltés, et pour l’agroalimentaire, de la fabrication et distribution de denrées.

Dans le tourisme, les travaux saisonniers sont le fait à la fois d’entreprises dont l’activité est liée aux saisons (par exemple, moniteurs de ski, moniteur de planche à voile) et d’entreprises dont l’activité est accrue du fait de la saison (commerces des stations touristiques, hôtellerie, entreprises de transport urbain des stations touristiques).

IMPORTANT !

En revanche, les contrats conclus dans le secteur de l’animation socioculturelle pour la durée de l’année scolaire ne sont pas des contrats saisonniers. Ces contrats peuvent être requalifiés en contrat à durée indéterminée.

Il en est de même de ceux conclus par des organismes ou des associations exerçant des activités périscolaires (associations sportives, école de danse ou de musique, ramassage scolaire, garderie…). Il en résulte que l’ensemble des contrats de travail qui ont pu se succéder pendant plusieurs années, sans autre interruption que la période des congés payés scolaires, constitue une relation d’une durée globale indéterminée.

Dans cette affaire, il s’agissait de l’embauche d’un conducteur de car scolaire. (Cass. soc. 13 nov. 1990, n° 87-44.496). Il en va de même pour un moniteur de judo recruté par une association sportive (Cass. soc. 10 avril 1991, n° 87-42.884).

Dans cette affaire la Cour de cassation a estimé que « les contrats conclus pour la durée de l’année scolaire ne sont pas des contrats saisonniers […], et que de l’ensemble des contrats de travail qui se sont succédé pendant plus de 4 ans sans autre interruption que la période des congés scolaires, il était résulté une relation de travail d’une durée globale indéterminée. »

Nécessité d’une correspondance entre la tâche offerte et l’activité saisonnière. Dans les secteurs d’activité obéissant à des variations saisonnières, tous les emplois proposés n’ont pas nécessairement un caractère saisonnier. Il faut qu’il y ait une correspondance entre les tâches offertes et l’activité saisonnière de l’entreprise. Selon une jurisprudence constante, un contrat saisonnier ne peut pas être conclu en vue de « l’affectation d’un salarié à des tâches multiples, diverses, sans corrélation avec le rythme des saisons » ou à des « tâches accomplies à toutes les époques de l’année ». De même, l’embauche pour des périodes ne coïncidant pas avec une ou plusieurs saisons exclut le recours à de tels contrats (Cass. soc. 21 janv. 1987, n° 85-41.941).

Dans cette affaire un serveur avait été embauché de façon successive en CDD sans que l’on puisse repérer la correspondance avec la saison de ski. La cour de cassation en déduit « qu’il avait existé entre les parties des contrats de travail à durée déterminée, régulièrement renouvelés pendant trois ans et ne présentant pas un caractère saisonnier, de telle sorte qu’il en découlait une relation de travail d’une durée globale indéterminée ».

Succession de contrats saisonniers. Un contrat de travail saisonnier peut comporter une clause de reconduction pour la saison suivante. Cela n’a aucun effet sur la nature du contrat qui reste à durée déterminée, s’il est bien saisonnier.

Il n’y a pas de limite au-delà de laquelle la reconduction successive d’un contrat saisonnier instaure automatiquement une relation à durée indéterminée. C’est ce qu’illustre, par exemple, le cas de la salariée employée par contrat saisonnier pendant deux mois chaque année, pendant seize ans pour conditionner du maïs (Cass. soc. 26 oct. 2011, n° 09-43.205, précité).

Cependant, il est possible que les contrats successifs forment un ensemble à durée indéterminée, si bien qu’en cas de rupture par l’employeur de cette relation de travail, ce dernier doit justifier d’une cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 29 oct. 2002, n° 00-42.211). En effet, dans une décision importante, la Chambre sociale a tenu compte de l’ensemble de la relation de travail réalisée sous l’empire de contrat à durée déterminée saisonniers dans une activité de villages-vacances.

En l’espèce, aussi bien la convention collective que l’accord d’entreprise prévoyaient que l’employeur devait proposer la reconduction du contrat pour la saison suivante. La chambre sociale en déduit, par un motif de pur droit, que du fait des renouvellements intervenus sur le fondement d’une telle clause, pendant plusieurs années de suite, les contrats successifs constituent un ensemble à durée indéterminée, même si chaque période de travail est garantie pour la saison et que la rupture est soumise à l’exigence d’une cause réelle et sérieuse.

Depuis 2008, la loi a entendu mieux protéger la situation des salariés saisonniers face au risque de rupture du contrat. Sans en faire un contrat à durée indéterminée, l’article L.1244-2 du Code du travail permet au juge de considérer que les contrats saisonniers constituent « un ensemble à durée indéterminée ». Il ressort de cet article que l’employeur doit proposer au salarié saisonnier la reconduction pour la prochaine saison de son contrat à durée déterminée. Les conventions collectives de branches ou d’entreprises précisent les conditions dans lesquelles l’employeur serait amené à ne pas reconduire le contrat saisonnier.

À défaut de respecter cette procédure, l’employeur peut se voir opposer la reconnaissance d’un contrat à durée indéterminée. C’est ce qu’illustre la décision de la Chambre sociale rendue en faveur de plusieurs salariés régulièrement embauchés pour les campagnes sucrières à La Réunion pour le compte du Centre technique interprofessionnel de la canne et du sucre (CTICS) (Cass. soc. 8 juill. 2015, n° 14-16.330).

À NOTER

Selon cet arrêt : « Pour condamner le CTICS à payer à chacun des salariés des sommes à titre d’indemnité de requalification des contrats, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’indemnités de rupture, les arrêts retiennent que l’article 10 de la convention d’établissement du CTICS de la Réunion prévoit en application de l’article L. 1244-2 du Code du travail qu’avant chaque campagne, et donc en priorité avant tout recrutement auprès de l’ANPE ou par voie de presse, le saisonnier employé l’année précédente est consulté individuellement sur son souhait de reprendre son poste et qu’il est informé du non renouvellement de son contrat pour la campagne suivante s’il n’a pas donné satisfaction quant au respect du protocole du CTICS, à l’assiduité, la discipline, la conscience professionnelle, ou au respect des consignes d’hygiène et de sécurité, qu’il en résulte que, du fait des renouvellements intervenus sur le fondement d’une telle stipulation conventionnelle, les contrats successifs constituent un ensemble à durée indéterminée, même si chaque période de travail est garantie pour la saison, dont la rupture est soumise à l’exigence d’un des motifs, nécessairement réel et sérieux au sens de l’article L. 1244-2 précité, spécialement envisagés par la convention d’établissement, que le refus de renouvellement d’un nouveau contrat formulé sans référence à un quelconque motif d’insatisfaction suivant lettre du 21 mai 2010, au détriment d’un opérateur saisonnier embauché à durée déterminée et reconduit d’année en année équivaut de la part de l’employeur à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. »

Une convention ou un accord collectif peut prévoir qu’un employeur ayant occupé un salarié dans un emploi à caractère saisonnier doit lui proposer un emploi de même nature pour la même saison de l’année suivante. La convention ou l’accord doit en définir les conditions, notamment en ce qui concerne la période d’essai et pré-voir en particulier dans quel délai cette proposition est faite au salarié avant le début de la saison et le montant minimum de l’indemnité qu’il peut percevoir si aucune proposition de réemploi ne lui a été faite. L’ancienneté du salarié se calcule en cumulant la durée des contrats successifs saisonniers.

Usage dans la profession. Dans certains secteurs d’activité, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité et du caractère temporaire de ces emplois (art. L. 1242-2- 3° du Code du travail. L’usage doit être ancien, bien établi et, par conséquent, admis comme tel dans la profession. Il ne doit pas résulter de la simple décision ou d’une simple pratique de l’employeur. Ce dernier doit par ailleurs établir ce contrat par écrit en y mentionnant le motif précis (Cass. soc. 28 nov. 2006, n° 05-40.775 et Cass. soc. 13 juin 2007, n° 05-45.377) de son recours, à savoir, une émission précise, un spectacle donné, un enseignement particulier, sous peine d’être considéré comme étant conclu à durée indéterminée (Cass. soc. 31 mai 2006, n° 04-47.656 et Cass. soc. 28 nov. 2006, n° 05-40.775). Le secteur d’activité et la nature temporaire de l’emploi sont les deux conditions cumulatives nécessaires pour recourir au contrat d’usage.

Liste des secteurs concernés

Les secteurs d’activité dans lesquels un contrat de travail à durée déterminée peut être conclu sont fixés par un décret (art. D1242-1 C. trav.). Cette liste peut être complétée, le cas échéant, par voie de convention ou d’accord collectif étendu par arrêté ministériel.

IMPORTANT !

La jurisprudence ne donne pas le même effet aux textes conventionnels non étendus. La chambre sociale n’a pas considéré l’emploi de guide-accompagnateur comme relevant d’un CDD, bien qu’il soit mentionné par la convention collective nationale de travail des guides accompagnateurs et accompagnateurs au service des agences de voyages et de tourisme du 10 mars 1966, mais cette convention n’est pas étendue (Cass. soc. 15 oct. 2014, n° 13-19.993). Le CDD devra par conséquent être requalifié en contrat à durée indéterminée

Même si un accord collectif détermine précisément la liste des emplois pour lesquels il peut être recouru au CDD d’usage, cela ne dispense pas le juge, en cas de contentieux, de vérifier concrètement l’existence de rai-sons objectives révélant le caractère par nature tempo-raire de l’emploi concerné. En l’absence d’éléments établissant une raison objective de recourir à un contrat à durée déterminée, la requalification en CDI est encourue. À titre d’illustration, pour des formatrices employées en CDD alors que que d’autres enseignants étaient dans les mêmes conditions employés au CDI. (Cass. soc. 30 nov. 2010, n° 09-68.609).

Ces secteurs d’activité sont les suivants :

• les exploitations forestières ;
• la réparation navale ;
• le déménagement ;
• l’hôtellerie et la restauration ;
• les spectacles ;
• l’action culturelle ;
• l’audiovisuel ;
• l’information ;
• la production cinématographique ;
• l’enseignement ;
• les activités d’enquête et de sondage ;
• l’édition phonographique ;
• les centres de loisirs et de vacances ;
• l’entreposage et le stockage de la viande ;
• le sport professionnel : la loi n° 2015-1541 du 27 novembre 2015 a créé un CDD spécial pour les sportifs professionnels et leurs entraîneurs à l’article L. 222-2-1 du Code du sport, qui écarte l’application de la plupart des dispositions spécifiques aux CDD d’usage (cas de recours, durée, indemnité…) ;
• le bâtiment et les travaux publics pour les chantiers à l’étranger ;
• les activités de coopération, d’assistance technique d’ingénierie et de recherche à l’étranger ;
• les activités des associations intermédiaires (art. L. 5132-7 C. trav.) ;
• les activités d’embauche à titre onéreux de travail-leurs pour les mettre à disposition de personnes par des associations agréées de services rendus aux personnes (art. L.7232-6 C. trav.) ;
• la recherche scientifique réalisée dans le cadre d’une convention internationale, d’un arrangement administratif international pris en application d’une telle convention, ou par des chercheurs étrangers résidant temporairement en France ;
• les activités de montage et de démontage d’installations foraines (art. D.1242-1 C. trav.).

Portée juridique de la liste

Cette liste est limitative : dès lors qu’un secteur d’activité n’y figure pas et qu’aucun accord ou convention n’autorise le recours au contrat d’usage, ce type de contrat ne peut pas être conclu (Cass. soc. 15 oct. 2014, n° 13-19.993). Il a été ainsi jugé qu’un CDD d’usage ne pouvait être conclu avec des joueurs de football amateur quand la liste se réfère au sport professionnel (Cass. soc. 17 oct. 2000, n° 98-42.749). Par ailleurs, le secteur d’activité vise l’activité principale de l’entreprise et non pas l’activité secondaire de cette dernière ni l’activité exercée par le salarié (Cass. soc. 2 juin 2004, n° 01-45.906 ; Cass. soc. 27 sept. 2006, n° 04-47.059 ; Cass. soc. 11 janv. 2012, n° 10-20.074 ; Cass.soc. 17 mars 2016, n° 14-20.813).

À NOTER

Bien entendu, il ne suffit pas qu’un secteur d’activité soit mentionné dans la liste pour recourir systématiquement au CDD d’usage pour tous les emplois de ce secteur.

Le décret ne fait donc que reconnaître l’existence d’un usage de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée dans certaines professions. Cet usage doit être constant. Tous les emplois relevant de ces secteurs d’activité ne sont pas nécessairement visés par la conclusion de tels contrats ; seuls le sont les emplois temporaires. L’accord cadre européen du 18 mars 1999 précise que, pour éviter les abus, il faut vérifier que les CDD d’usage successifs conclus avec le même salarié sont justifiés par l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi (Cass. soc. 16 sept. 2009, n° 07-42.872 ; Cass. soc. 24 avril 2013, n° 12-14.844 ; Cass. soc. 17 déc. 2014, n° 13-23.176).

En voici quelques exemples :

• dans le théâtre, s’il est d’usage de conclure un contrat à durée déterminée avec des acteurs, en revanche, les ouvreuses doivent être engagées sous le régime du contrat à durée indéterminée (Circ. DRT 18-90 du 30 oct. 1990, BO Trav. 1990, n° 24).
• dans l’enseignement, seuls les emplois qui correspondent à un enseignement limité à une fraction d’an-née scolaire ou à un enseignement non permanent dans l’établissement peuvent donner lieu à la conclusion des CDD au titre des usages (Cass. soc.9 avril 1996, n° 92-43.458). En revanche, les enseignants qui sont recrutés pour l’année scolaire et dans une discipline enseignée de façon permanente, comme l’éducation artistique (Cass. soc. 23 janv. 2008, n° 06-44.197), doivent l’être sous contrat à durée indéterminée.
• le secteur du bâtiment et des travaux publics, à l’exception de ceux exécutés à l’étranger, ne figure pas dans la liste fixée par décret. Par conséquent, les contrats conclus pour la durée d’un chantier doivent l’être pour une durée indéterminée à moins qu’ils ne soient conclus dans l’un des cas énumérés par l’article L. 1242-2 du Code du travail, où il peut être recouru au contrat à durée déterminée (Cass. soc. 29 oct. 1996, n° 93-44.829 ; Cass. soc. 7 mars 2007, n° 04-47.059 ; Cass. soc. 2 juin 2010, n° 09-41.416). La rupture des contrats pour fin de chantier n’est pas soumise à la procédure de licenciement pour motif économique. En revanche, ils restent soumis aux dispositions générales régissant la résiliation du contrat à durée indéterminée (art. L 1236-8 C. trav.).
• le secteur de l’hôtellerie figure bien dans la liste des secteurs autorisant le CDD d’usage, et la convention mentionne la possibilité d’effectuer des extras, ce qui ne signifie pas qu’il serait possible de conclure un contrat d’usage pour n’importe quel poste, notamment de chef de rang et de femme de chambre (Cass. soc. 24 sept. 2008, n° 06-43.529), et ce, en toutes circonstances. En effet, les tâches liées à ces métiers n’ont rien de temporaire.
• dans le secteur de l’audiovisuel, les juges doivent rechercher si l’emploi de journaliste pigiste fait partie des emplois pour lesquels il est d’usage de ne pas recourir aux CDI et si l’utilisation de CDD successifs d’usage répond bien au caractère temporaire de cet emploi (Cass. soc. 23 janv. 2008, n° 06-43.040). Ainsi, est bien un contrat d’usage celui conclu avec un salarié chargé de production pour promouvoir une seule émission de télévision (Cass. soc. 5 déc. 2001, n° 00-40.632), contrairement à l’animateur de radio qui n’est pas chargé d’une émission spécifique et temporaire puisqu’il assure depuis 3 ans, sur une tranche horaire déterminée, sans interruption, toutes les émissions de la chaîne radio (Cass. soc. 21 mars 2000, n° 97-45.120).

IMPORTANT !

L’employeur qui se prévaut du CDD d’usage doit apporter la preuve qu’il est d’usage constant dans la profession de ne pas recourir au CDI dans l’emploi concerné (Cass. soc. 20 sept.2006, n° 05-41.883), ici, une repasseuse dans le secteur dans le secteur de l’hôtellerie.

Le CDD à objet défini

Mis en place à titre expérimental par la loi du 25 juin 2008, le CDD à objet défini a été repris par la loi du 20 décembre 2014 (Loi n° 2014-1545 du 20 déc. 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises). Le CDD à objet défini est régi par les dispositions applicables aux autres CDD, à l’exception de certaines dispositions spécifiques le concernant (Articles L. 1242-2, L. 1242-7, L. 1242-8-1, L. 1242-12-1, L. 1243-1, L. 1243-5 C. trav.).

Le recours à ce contrat n’est possible que si un accord de branche étendu ou, à défaut, un accord d’entreprise contenant des dispositions précises et obligatoires le prévoit. Le CDD s’adresse uniquement aux cadres et aux ingénieurs au sens des conventions collectives, pour la réalisation d’un objet prédéfini. Il est conclu pour une durée minimale de 18 mois, et ne peut pas excéder les 36 mois. Ce CDD ne peut pas être renouvelé. Il prend fin avec la réalisation de l’objet après un délai de prévenance d’au moins 2 mois. En plus des cas classiques de rupture d’un CDD, le CDD à objet défini peut être rompu par l’employeur ou le salarié, pour un motif réel et sérieux, 18 mois après sa conclusion ou après 24 mois à la date anniversaire de sa conclusion. Dans cette dernière hypothèse, si la rupture est à l’initiative de l’employeur, le salarié a droit à une indemnité égale à 10 % de la rémunération totale brute.

Le CDD à objet défini est prévu par l’article L.1242-2 6° du Code du travail. C’est un contrat à durée déterminée dont le terme est incertain, puisqu’il s’achève lorsque l’objet du contrat est achevé. Il est néanmoins encadré par des bornes, puisqu’il a une durée minimale de 18 mois et une durée maximale de 36 mois et qu’il ne peut être renouvelé (art. L.1242-8 et L.1243-13 du Code du travail).
Ce contrat doit permettre de réaliser une tâche ou une mission bien définie qui doit être mentionnée dans le contrat de travail, qui est nécessairement écrit. Doivent figurer au contrat les précisions suivantes : outre la mention de l’objet du contrat assortie de la description de la mission et la durée prévisible de celle-ci, les références à l’accord collectif de branche étendu ou à l’accord d’entreprise qui prévoit le recours à ce type de contrat. Le contrat doit aussi indiquer le résultat objectif ou l’événement caractérisant la fin du contrat de travail. Un délai de prévenance d’un minimum de 2 mois doit figurer au contrat. Le CDD à objet défini doit enfin contenir une clause exposant la possibilité de rompre le contrat pour un motif réel et sérieux à la date anniversaire du contrat. Lorsque la rupture du contrat est à l’initiative de l’employeur, une indemnité égale à 10 % de la rémunération totale brute du salarié est prévue (art. L1242-12-1 C. trav.). Cette indemnité est soumise à cotisations sociales et à l’impôt sur le revenu.

Il est parfois difficile d’apprécier si l’objet du CDD est achevé. À titre d’illustration cette affaire dans laquelle une salariée a été embauchée par un contrat à durée déterminée à objet défini pour réaliser des préparations administratives dans le cadre d’un projet d’aménagement foncier. L’employeur justifiait la rupture en déclarant que l’essentiel des opérations foncières était sur le point de s’achever au moment de la rupture du CDD. La Cour de cassation a estimé que l’objet du CDD à objet défini n’était donc pas achevé et que la rupture était dès lors abusive (Cass. soc. 24 mars 2020, n° 19-10.130).

FORMATION À LA SÉCURITÉ

Les salariés titulaires d’un contrat à durée déterminée et les intérimaires doivent bénéficier d’une formation en matière de sécurité dans les mêmes conditions que les salariés per-manents de l’entreprise. Si ces salariés sont affectés à des postes de travail présentant des risques particuliers pour leur santé ou leur sécurité, ils bénéficient d’une formation renforcée à la sécurité ainsi que d’un accueil et d’une infor-mation adaptés dans l’entreprise. La liste de ces postes de travail est établie par le chef d’établissement, après avis du médecin du travail et du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail ou, à défaut, des délégués du person-nel, s’il en existe (Art. L. 4141-2 du Code du travail)

D. CONTRATS À DURÉE DÉTERMINÉE SPÉCIFIQUES

L’article L. 1242-3 du Code du travail dispose que « le contrat de travail peut également être conclu à durée déterminée : 1° lorsque le contrat est conclu au titre des dispositions législatives et réglementaires destinées à favoriser le recrutement de certaines catégories de personnes sans emploi ; 2° lorsque l’employeur s’engage, pour une durée et dans des conditions fixées par décret, à assurer un complément de formation professionnelle au salarié ».

a. Contrats liés à la politique de l’emploi

Afin de favoriser l’insertion professionnelle de certaines personnes particulièrement en difficulté, tels les chômeurs de longue durée ou les jeunes sans qualification, les contrats de travail appelés « contrats aidés » ont été créés. Depuis le 1er janvier 2010, ces différents contrats aidés, tel le contrat d’accompagnement dans l’emploi, le contrat d’avenir notamment, sont rassemblés en un contrat unique : le contrat unique d’insertion (CUI).

Les contrats aidés conclus antérieurement subsistent. La plupart donnent lieu à exonération des cotisations sociales patronales. Ils s’accompagnent le plus souvent d’une aide financière de l’État dans le cas où l’employeur s’engage à assurer un complément de formation professionnelle. Les contrats conclus dans ce cadre-là obéissent au régime légal applicable au contrat à durée déterminée, sauf dispositions légales contraires (durée maximale, renouvellement, indemnité de précarité). – Le CUI (Loi n° 2008-1249 du 1er déc. 2008 généralisant le revenu de solidarité active et réformant la politique d’insertion, JO du 3), entré en vigueur au 1er janvier 2010, peut être conclu à durée déterminée et, dans ce cas, à une durée de minimum 6 mois jusqu’à un maximum de 24 mois prolongation comprise, sauf pour les personnes âgées de plus de 50 ans, pour les bénéficiaires du revenu solidarité active (RSA), de l’allocation de solidarité spécifique, de l’allocation temporaire d’attente, ou de l’allocation adulte handicapée (art. L.5134-23 et suiv. C. trav.).

• Le contrat de professionnalisation, qui est ouvert aux jeunes de 16 à 25 ans et aux demandeurs d’emploi de 26 ans ou plus, aux bénéficiaires du RSA, de l’allocation de solidarité spécifique ou de l’allocation aux adultes handicapés, ainsi qu’aux personnes ayant bénéficié d’un contrat aidé. Sa durée doit être comprise entre 6 et 12 mois, mais elle peut être portée directement à 24 mois pour certaines catégories de personnes.
• Le contrat à durée déterminée des seniors conclu avec des personnes âgées de plus de 57 ans (décret du 2006-1070 du 28 août 2006, JO du 29 août 2006) figurant sur les listes de demandeurs d’emploi depuis au moins 3 mois ou qui font l’objet d’une convention de reclassement ; ce contrat leur permet d’obtenir des droits supplémentaires à la retraite. Il peut être conclu pour une durée maximale de 18 mois et être renouvelé une fois sans pour autant dépasser 36 mois. (art. D. 1242-7 C. trav.).
• Du CDD conclu dans le cadre d’un congé mobilité

b. Complément de formation professionnelle

Le contrat de travail peut être conclu pour une durée déterminée lorsque l’employeur s’engage à assurer un complément de formation professionnelle au salarié. Sont ainsi concernés par ce type de contrat (art. D. 1242-3 C. trav.) :

• les candidats à un examen ou à un concours d’entrée dans un établissement d’enseignement (par exemple, élèves éducateurs suivant un stage afin de préparer le concours d’entrée dans une école d’éducateurs). Sa durée maximale : 24 mois ;
• les élèves ou anciens élèves effectuant un stage d’application dans une entreprise ; ce stage doit être prévu dans le cycle d’études et lié aux études ou à l’obtention d’un diplôme ou d’une spécialisation (par exemple, stage professionnel pour l’obtention du diplôme supérieur du notariat, étudiants en médecine qui acquièrent une expérience pratique en milieu hospitalier tout en préparant leur thèse) ; durée maximale : 24 mois ;
• les étrangers venant en France pour un complément de formation professionnelle (durée maximale : 24 mois) ;
• les salariés liés par un contrat de rééducation professionnelle au titre de la législation sur les travailleurs handicapés (art. L. 5213-3 C. trav.) ou la législation de Sécurité sociale pour les accidentés du travail (Art. L. 432-9 du Code de la Sécurité sociale) ;
• les bénéficiaires d’une aide financière accordée soit directement, soit par l’intermédiaire de l’entreprise pour une recherche effectuée en milieu de travail. Sont à rattacher à cette catégorie les contrats industriels de formation pour la recherche (CIFRE), qui associent un ingénieur ou un étudiant titulaire d’un DEA et qui désire préparer une thèse, une entreprise d’accueil et un laboratoire universitaire chargé d’encadrer les travaux de la thèse (durée limitée à celle de la période pour laquelle l’aide est octroyée).

E. LES CDD INTERDITS

La loi édicte une interdiction absolue de conclure un contrat de travail à durée déterminée pour remplacer directement ou indirectement un salarié dont le contrat de travail est suspendu par suite d’un conflit collectif du travail (art. L. 1242-6, 1° C. trav.). En cas de non-respect de cette disposition, l’employeur peut être pénalement sanctionné (art. L. 1242-6, 1° C. trav.).

a. Pas de remplacement des grévistes

Ainsi, pour parer aux conséquences d’un conflit collectif, il est interdit à l’employeur de recourir au contrat précaire (contrat à durée déterminée ou intérim) quelle que soit la cause de l’interruption du travail (grève ou lock-out). L’interdiction concerne non seulement l’établissement touché par la grève, mais l’entreprise tout entière (C. Appel Lyon, 30 mars 1979, M.P. et syndicat CGT, RPDS 1979). Pour que les éléments constitutifs de l’infraction soient réunis, les tribunaux exigent que l’employeur ait eu, au moment de sa décision d’embaucher des intérimaires, connaissance du mouvement de grève.

Si l’embauche a eu lieu avant la grève, l’infraction n’est pas constituée (Cass. crim. 2 déc. 1990, n° 80-90.149). Cet arrêt a été rendu à propos du travail intérimaire, mais il est transposable aux CDD. En effet, la loi du 12 juillet 1990 a étendu au contrat à durée déterminée les sanctions pénales encourues en cas d’infraction à cette interdiction. L’embauche de salariés sous contrat à durée déterminée ou d’intérimaires dans le but de faire échec à la grève – liberté publique garantie par la Constitution – constitue une voie de fait entraînant un trouble manifestement illicite qu’il faut faire cesser.

EXEMPLE

Une société qui augmente les horaires des salariés temporaires pour leur faire accomplir, en plus de leurs tâches habituelles, celles des salariés grévistes, est considérée comme ayant embauché des salariés temporaires pour remplacer des salariés grévistes (Cass. soc. 2 mars 2011, n° 10-13.634).

Le juge des référés du tribunal de grande instance peut pro-noncer l’interdiction du recours à ces contrats précaires. Il a également le pouvoir de statuer en matière de dommage imminent consécutif à l’exercice du droit de grève ce qui ne l’autorise pas pour autant à exiger la réquisition de salariés grévistes (Cass. soc. 25 fév. 2003, n° 01-10.812). Cependant, un CDD peut être conclu par l’employeur pour un poste non attribué à un salarié gréviste, notamment pour rem-placer, même pendant une grève, un salarié malade (Cass. soc. 17 juin 2003, n° 01-00.332).

LE POINT SUR

Liste des travaux où le recours aux salariés sous contrat de travail à durée déterminée est interdit (art. D. 4154-1 du code du travail). Il est interdit d’employer des salariés titulaires d’un CDD et des salariés temporaires pour l’exécution des travaux les exposant aux agents chimiques dangereux suivants :

b. Travaux dangereux

L’employeur ne peut pas embaucher un salarié sous contrat à durée déterminée pour effectuer des travaux particulièrement dangereux, et notamment pour certains travaux qui font l’objet d’une surveillance médicale spéciale (Art. L. 1242-6, 2° C. trav. ).

Cette interdiction est particulièrement importante, car l’employeur qui ne fait que donner accès à un salarié en CDD à une zone où des travaux dangereux sont effectués manque à son obligation de sécurité, même si le salarié n’effectue pas les travaux (Cass. soc. 23 oct. 2013, n° 12-20760), et le salarié pourra prétendre à une indemnisation. Ces travaux figurent sur une liste (établie par arrêté du ministre du Travail et publiée ci-dessus (art. 4154-1 C. trav.).

À NOTER

Cette interdiction ne s’applique pas lorsque ces travaux s’effectuent à l’intérieur d’appareils rigoureusement clos en marche normale (art. D. 4154-2 C. trav. et circ. DRT n° 90-24 du 26 nov. 1990, BO Trav. n° 90/26)

Par ailleurs, cet arrêté précise les conditions dans lesquelles le directeur départemental du travail et de l’emploi peut autoriser des dérogations à ces interdictions. Tout chef d’établissement peut être autorisé, sur sa demande, à utiliser des salariés sous contrat à durée déterminée pour effectuer les travaux visés ci-dessus. Cette demande doit être adressée par lettre recommandée avec accusé de réception au directeur départemental du travail et de l’emploi, accompagnée de l’avis, d’une part, de la commission santé et sécurité et des conditions de travail du CSE et, d’autre part, du médecin du travail (art. D. 4154-3 à D. 4154-6 C. trav.). La demande doit être formulée pour chaque poste de travail concerné au fur et à mesure des besoins ou par anticipation.

Le directeur départemental du travail dispose alors d’un délai d’un mois à compter de la présentation de la lettre, pour statuer après enquête de l’inspecteur du travail et avis du médecin inspecteur régional. Cette enquête a pour but de vérifier que des mesures particulières de prévention, notamment par une formation appropriée à la sécurité, assurent une protection efficace des salariés.

L’autorisation est réputée acquise si aucune réponse n’a été notifiée au chef d’établissement dans un délai d’un mois. Dans le cas où l’employeur se verrait opposer un rejet, il peut adresser une réclamation par lettre recommandée avec accusé de réception au directeur régional du travail. Celui-ci dispose d’un mois, à compter de la réception de la lettre, pour statuer. L’absence de réponse à l’expiration de ce délai vaut acceptation de la demande.

Cette autorisation peut être retirée par le directeur départemental du travail lorsque les conditions ayant justifié son attribution ne sont plus réunies.

c. Licenciement économique

Les entreprises ayant procédé à un licenciement économique au cours des six derniers mois ne peuvent pas, en principe, conclure des contrats à durée déterminée pour accroissement temporaire d’activité pour les postes concernés par le licenciement (art. L. 1242-5 C. trav.). L’accroissement temporaire d’activité s’entend dans son sens large. Il englobe les tâches occasionnelles, précisément définies et non durables, les travaux urgents, etc. Cette interdiction ne joue pas pour les remplacements, les contrats saisonniers et les contrats d’usage (Circ. DRT n° 18-90, du 30 oct. 1990 relative au contrat à durée déterminée et au travail temporaire).

Cette interdiction s’applique pendant les six mois qui suivent la date de notification du licenciement économique au salarié concerné. Elle s’impose au niveau de l’établissement et non de l’entreprise pour les postes concernés par le licenciement. Cette interdiction de recourir à un CDD pour accroissement d’activité après un licenciement économique connaît deux exceptions.

• Le CDD conclu pour accroissement temporaire d’activité lorsque la durée du contrat, sans renouvellement possible, n’excède pas 3 mois. Il n’est pas possible, en revanche, de conclure plusieurs contrats successifs et discontinus, que leur durée totale soit inférieure ou supérieure à 3 mois.
• L’interdiction de conclure un CDD après un licenciement économique ne concerne pas l’hypothèse de commandes exceptionnelles à l’exportation, quelle que soit la durée du contrat. L’article L. 1242-5 prévoit la consultation préalable du CSE. Ces deux dérogations à l’interdiction de conclure un CDD après un licenciement économique doivent s’articuler avec la priorité de réembauchage prévue à l’article L.1233-45 du Code du travail pour le salarié licencié économique.

IMPORTANT !

A contrario, l’employeur peut donc recourir au contrat à durée déterminée pour les autres postes.

Ces dérogations à l’interdiction sont subordonnées à l’information et à la consultation du comité social et économique (art. L. 1242-5 C. trav.). Les possibilités offertes à l’employeur ne l’exonèrent pas de l’obligation qu’il a de respecter la priorité de réembauche prévue à l’article L. 1233-45 du Code du travail dont bénéficient les salariés licenciés pour motif économique.