Les conventions de forfait en jours

Les conventions de forfait en jours ont été instituées au moment de l’adoption des grandes lois de réduction du temps de travail de 1998 et 2000. L’objectif était de permettre la flexibilité dans l’organisation du temps de travail des salariés cadres. En définissant un temps de travail forfaitisé et une rémunération associée, cette modalité d’organisation du temps de travail écarte toute référence à la durée légale du travail et à la notion d’heure supplémentaire. Ne sont ainsi notamment plus applicables les dispositions légales relatives aux durées du travail maximales quotidiennes (10 heures) et hebdomadaire (48 heures par semaine et 44 heures en moyenne par période de 12 semaines).

Le nombre de salariés titulaires de conventions de forfait augmente régulièrement. On décompte 13,3 % des salariés à temps complet dans le secteur privé dont le temps de travail était décompté en jours sur l’année (18,3 % dans les entreprises de plus de 500 salariés). Environ 40 % des cadres sont aujourd’hui concernés par ce système de forfait en jours (Dares, indicateurs n° 51, 22 sept. 2023 ; Dares, résultats n° 080, 21 déc. 2016 ; Dares, juill. 2015, résultats n° O48 ; Dares, Analyses n° 47, 2013.).

La mise en place des conventions de forfait ont permis aux employeurs d’imposer une disponibilité excessive aux salariés cadres. Ces derniers s’investissent dans leur activité professionnelle sans compter, ce qui a des effets dévastateurs sur leur santé et leur vie personnelle.

Récemment, afin de sanctionner de tels abus, la Cour de cassation a rappelé la nécessité de prévoir un dispositif de nature à préserver la santé des travailleurs. Elle exige ainsi des mesures effectives de suivis de la charge de travail, permettant de remédier en temps utile à des situations d’excès (Trois arrêts de la Cour de cassation, chambre sociale, 5 juillet 2023, n° 21-23.387,n° 21-23.222 et n° 21-23.294.).

Il s’agit de ne pas perdre sa vie à la gagner !

EN BREF

Une convention de forfait fixe la durée du travail en jours en contrepartie d’une rémunération forfaitaire incluant les jours de repos. Le salarié doit accepter expressément, par écrit, la convention de forfait.Cette modalité de décompte du temps de travail en jours, où toute référence horaire est abandonnée, suscite encore des incertitudes juridiques.

Les conventions de forfait, sous couvert d’apporter des réponses adaptées à l’organisation du temps de travail de salariés autonomes, sont porteuses de durées du travail excessives susceptibles de présenter des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs. Les exigences de suivi et de contrôle de la charge de travail dépendent du contenu des accords collectifs de branche et d’entreprise instituant ces conventions, ainsi que de la jurisprudence de la Cour de cassation.

Lorsqu’une convention de forfait en jours, ne remplit pas les conditions de validité exigées par la loi, elle est illégale et le salarié peut saisir le conseil de prud’hommes pour faire constater sa nullité ou son inopposabilité. Le salarié soumis à une telle convention peut alors obtenir le paiement de ses heures supplémentaires.

Les organisations syndicales et les représentants du personnel jouent un rôle prépondérant pour s’assurer que les salariés sont soumis à une charge de travail raisonnable.

Une convention de forfait fixe une certaine durée de temps travaillé (en heures ou en jours) en contrepartie d’une rémunération forfaitaire incluant les majorations pour des heures supplémentaires (forfait en heures) ou des jours de repos (forfait en jours).
Il existe quatre catégories de conventions de forfait :

• en heures sur la semaine ;
• en heures sur le mois ;
• en heures sur l’année ;
• en jours sur l’année.

La mise en place d’une convention de forfait sur l’année en heures ou en jours, nécessite la conclusion d’un accord collectif, qui n’est en revanche pas nécessaire pour les conventions de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois.

1. LES CONVENTIONS DE FORFAIT EN HEURES

A. LES CONVENTIONS DE FORFAIT EN HEURES SUR LA SEMAINE OU SUR LE MOIS

Ces conventions fixent un nombre prédéterminé d’heures supplémentaires à effectuer sur la semaine ou le mois en contrepartie d’une rémunération forfaitaire incluant le paiement de ces heures supplémentaires : par exemple, un forfait de 38 heures par semaine (incluant le paiement de 3 heures supplémentaires par semaine) ou un forfait de 165 heures par mois (incluant le paiement de 13,33 heures supplémentaires par mois).

Cette forfaitisation des heures supplémentaires existe depuis la loi de mensualisation de 1978. Elle est désormais codifiée aux articles L. 3121-53 à L. 3121-57 du Code du travail.

B. LA CONVENTION DE FORFAIT EN HEURES SUR L’ANNÉE

Cette convention fixe un nombre prédéterminé d’heures supplémentaires à effectuer sur l’année en contrepartie d’une rémunération forfaitaire qui inclut leur paiement.

Par exemple, un forfait de 1 707 heures par an, inclura le paiement de 100 heures supplémentaires (la durée légale annuelle de travail étant de 1 607 heures). Ce forfait organise un aménagement du temps de travail sur l’année, donc flexible et individualisé. Il est réservé aux cadres dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre un horaire collectif ou aux salariés autonomes. Il nécessite la conclusion d’un accord collectif (entreprise, établissement ou branche).

Ce dispositif a été modifié, en dernier lieu, par la loi travail du 8 août 2016 et recodifié aux articles L. 3121-53 à L. 3121-57 et L. 3121-63 à L. 3121-64 du Code du travail. Les accords conclus avant cette loi restent valables s’ils sont conformes aux exigences légales et jurisprudentielles applicables au moment de leur conclusion (Loi du 8 août 2016, n° 2016-1088, art. 12.).

2. QU’EST-CE QU’UNE CONVENTION DE FORFAIT EN JOURS ?

Une convention de forfait en jours amène le salarié qui l’accepte à renoncer au décompte en heures de son temps de travail (et au paiement éventuel d’heures supplémentaires). La convention prévoit ainsi un certain nombre de journées travaillées au cours de l’année en contrepartie d’une rémunération forfaitaire et de l’attribution de journées de repos.

A. UN DISPOSITIF NON-CONFORME AU DROIT EUROPÉEN

À plusieurs reprises, le Comité européen des droits sociaux (CEDS) a constaté que le dispositif français n’était pas conforme à la Charte sociale européenne en raison de la durée excessive du travail hebdomadaire autorisée, ainsi que de l’absence de garanties suffisantes (CEDS 16 nov. 2001, n° 9/2000 ; CEDS 12 oct. 2004, n° 16/2003 et n° 22/2003 ; CEDS 23 juin 2010, n° 55/2009.). La Cour de cassation, au visa de cette Charte, a validé ce dispositif sous réserve que les accords collectifs pallient les carences législatives par la mise en place de garanties, pour le salarié, d’une amplitude et d’une charge du travail raisonnables et d’un suivi régulier et effectif par l’employeur.

La loi Travail du 8 août 2016 aurait pu être l’occasion de mettre en conformité le forfait-jours avec les règles européennes. Le CEDS saisi par la CGT et la CFE CGC a retenu que ce nouveau système n’était pas plus conforme à la Charte que le précédent (CEDS, 19 mai 2021, Réclamation n° 149/2017 portée par la CGT et la CFE CGC.). Ce n’est pas une surprise puisque cette loi a, pour sécuriser les employeurs, simplement verrouillé les possibilités de contentieux à leur encontre, sans remédier aux carences du dispositif.

À NOTER

Seule la France connaît en Europe un dispositif de forfaitisation du temps travaillé, sans rémunération des heures supplémentaires.

B. DÉFINITION

Une convention de forfait en jours fixe un nombre prédéterminé de jours travaillés sur l’année en contrepartie d’une rémunération forfaitaire. Par exemple, un forfait de 218 jours en contrepartie d’une rémunération mensuelle de base de 3 500 euros brut.

Ce forfait organise un décompte de la durée du travail en journées ou demi-journées, sans référence au nombre d’heures travaillées.

Ce dispositif a été modifié par la loi Travail du 8 août 2016 et les ordonnances Macron du 22 septembre 2017. Il est désormais codifié aux articles L. 3121-53 à L. 3121-55 et L. 3121-58 à L. 3121-66 du Code du travail.
Les accords conclus avant cette loi restent valables s’ils sont conformes aux exigences légales et jurisprudentielles applicables au moment de leur conclusion (Loi du 8 août 2016, no2016-1088, art. 12.).

Nombre de mesures légales protectrices de la santé des salariés sont écartées puisque l’employeur échappe aux règles relatives (Art. L. 3121-62 C. trav) :

• à la durée légale hebdomadaire (35 heures) ;
• à la durée quotidienne maximale de travail (10 heures par jour) ;
• aux durées hebdomadaires maximales de travail (48 heures par semaine et 44 heures en moyenne par période de 12 semaines).

3. CONDITIONS DE VALIDITÉ

Pour être valable, la convention doit être prévue par un accord collectif et être acceptée expressément par le salarié. L’accord collectif détermine les salariés susceptibles de conclure une convention de forfait en jours et le nombre de jours travaillés sur l’année.

La Cour de cassation exige également que l’accord comporte des garanties visant à ce que la charge de travail des salariés soumis à un forfait-jours soit contrôlée et raisonnable, afin de garantir leur santé.

L’exigence légale d’une rémunération conforme aux sujétions imposées n’est pas une condition de validité de la convention de forfait et l’accord collectif n’est pas tenu de déterminer une rémunération minimale.

A. NÉCESSITÉ D’UN ACCORD COLLECTIF

Le recours au forfait-jours nécessite la conclusion d’un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, d’une convention ou d’un accord de branche, même non étendu (Art. L. 3121-63 et suiv. C. trav.). Avant la loi du 20 août 2008, le forfait ne pouvait être instauré que par accord de branche étendu, ce qui garantissait une meilleure protection des salariés.

L’ordonnance Macron du 20 décembre 2017 a généralisé la priorité de l’accord d’entreprise sur celui de la branche, et ce même s’il est moins favorable au salarié (Art. L. 2253-3 C. trav.). Cela laisse présager des accords moins protecteurs puisque négociés à un niveau où le rapport de force est particulièrement déséquilibré.

À NOTER

Lorsqu’un accord de branche instituant un dispositif de forfait-jours renvoie à un accord d’entreprise le soin d’en fixer les modalités, ce dernier ne peut être valablement appliqué à un salarié en l’absence d’accord d’entreprise (Cass soc. 28 mai 2014, n° 13-13.947, Le Cercle des Aînés ; Cass. soc. 25 janv. 2023, n° 20-20.855.).

Depuis la loi Travail en 2016, doivent désormais figurer dans les accords collectifs instituant les forfaits-jours, les clauses suivantes (Art. L. 3121-44 C. trav.) :

1. les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait ;
2. la période de référence du forfait, qui peut être l’année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;
3. le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de 218 jours ;
4. les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;
5. les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre de jours compris dans le forfait ;
6. les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;
7. les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement :

• sur la charge de travail du salarié ;
• sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ;
• sur sa rémunération ;
• sur l’organisation du travail dans l’entreprise.

8. les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion ;
9. le nombre maximal de jours travaillés dans l’année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos.

Si l’accord d’entreprise ne prévoit aucune mesure pour les points 6 à 8, la loi Travail du 8 août 2016 ouvre la possibilité de tout de même recourir légalement au forfait.

Cette souplesse permet notamment que les accords conclus avant la loi Travail restent valables, et ce même s’ils ne prévoient pas les modalités de suivi, d’évaluation et de communication périodique sur la charge de travail.

Ainsi, en l’absence d’accord conforme pour les points 6 à 8, l’employeur peut quand même conclure des conventions individuelles de forfait s’il a mis en place les éléments suivants (Art. L. 3121-65 C. trav) :

• un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Ce document peut être renseigné par le salarié sous la responsabilité de l’employeur ;

NOTRE AVIS

Ce dispositif ne permet pas à l’employeur de s’assurer du respect du repos minimal quotidien (11 heures), ce qui aurait été une réelle avancée pour la protection de la santé des salariés.

• s’assurer que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

NOTRE AVIS

La loi ne précise pas les moyens de contrôle qui ne peuvent, à notre sens, qu’être assurés par un relevé des heures permettant de vérifier le début et la fin de la journée de travail ou par des plages horaires (ouverture et fermeture de l’entreprise) qui s’imposent à tous.

• organiser une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail (qui doit être raisonnable), son organisation, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération ;

NOTRE AVIS

Pour être de nature à assurer le suivi de la charge de travail, il aurait fallu imposer un système d’alerte, permettant de remédier en temps utile à une situation de charge de travail excessive.

• définir unilatéralement les modalités d’exercice, par le salarié, de son droit à la déconnexion et les communiquer par tout moyen au salarié.

NOTRE AVIS

L’objectif affiché est de s’assurer que le salarié, pendant son temps de repos, ne soit pas connecté à un outil numérique professionnel (téléphone, ordinateur ou encore tablette, utilisés notamment à des fins de correspondance par courriels, messages SMS ou appels téléphoniques). Malheureusement, en pratique, rien n’est imposé pour une effectivité de ce droit.

Récemment, la Cour de cassation a retenu que le non-respect de ces règles par l’employeur emporte la nullité de la convention de forfait-jours (Cass. soc. 10 janv. 2024, n° 22-15.782).

Il reste que la loi permet à des accords collectifs, qui pourtant ne respectent pas les exigences qu’elle pose, de continuer à s’appliquer. On comprend donc que les ajustements législatifs ne visent pas à garantir la santé des travailleurs, mais bien à ménager les intérêts économiques de l’entreprise. Il aurait pourtant été bien plus simple de prévoir un cadre impératif de règles visant à garantir que la charge de travail du salarié soit raisonnable : détermination d’une durée maximale de travail hebdomadaire (48 heures), décompte informatisé des temps de repos (par badges dématérialisé éventuellement), alerte systématique de la hiérarchie en cas de dépassement des durées maximales de travail ou de non-respect des temps de repos, déconnexion automatique des outils numériques pendant les temps de repos, etc.

B. NÉCESSITÉ D’UNE CONVENTION INDIVIDUELLE

Le salarié doit accepter expressément, par écrit (contrat ou avenant), la convention de forfait (Art. L. 3121-55 C. trav). La signature du salarié est impérative pour valider la mise en œuvre. Le seul renvoi général fait à l’accord d’entreprise, dans le contrat de travail, ne peut constituer l’écrit requis (Cass. soc. 19 juin 2019, n° 17-31.523, SAFilo France ; Cass. soc. 31 janv. 2012, n° 10-17.593, Datafirst). De même, une simple note de service, même signée par les salariés, est insuffisante (Cass. soc. 13 fév. 2013, n° 11-27.826, Bail Immo Nord.). Naturellement, cet accord exprès ne peut résulter d’une simple mention sur le bulletin de paie du salarié (Cass. soc. 4 nov. 2015, n° 14-10.419, Bruynzeel Rangements).

L’écrit doit être une clause ou un avenant du contrat de travail qui précise obligatoirement :

• le nombre de journées travaillées comprises dans le forfait. Il doit être fixé de manière précise et intangible. A ainsi été jugée irrégulière une convention individuelle se bornant à mentionner un nombre maximum de jours travaillés (Cass. soc. 16 nov. 2007, n° 06-40.417, Eldorauto ; Cass. soc. 12 fév. 2015, n° 13-17.516, Dervaux) ;
• le salaire de base et le montant de la rémunération forfaitaire (Cass. soc. 2 juin 1999, n° 97-43.474, Agrigel ; Cass. soc. 8 juin 2010,n° 08-41.634, Jardinerie NOVA) ;
• les modalités de décompte des jours travaillés et des absences ;
• les conditions de prise des repos et les possibilités de renonciation aux jours de repos ;
• les modalités de surveillance de la charge de travail du salarié.

À NOTER

La proposition d’une convention de forfait à un salarié soumis à la durée légale du travail constitue une modification de son contrat de travail. Le refus du salarié ne saurait donc constituer un motif de licenciement (Sauf accord de performance collective).

C. CATÉGORIES DE SALARIÉS CONCERNÉS

Pour l’heure, le forfait-jours rester réservé (Art. 3121-58 C. trav.) :

• aux cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;
• aux salariés (cadres ou non cadres) dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

En conséquence, seul le salarié autonome est susceptible de conclure une convention de forfait en jours. C’est à l’accord collectif, dans le cadre des critères précités fixés par la loi, de déterminer les salariés ou catégories de salariés, concernés. Les accords collectifs fixent parfois un niveau minimal de classification conventionnelle permettant de soumettre un salarié à une convention de forfait en jours.

La convention de forfait conclue avec un salarié bénéficiant d’une classification moindre que celle fixée par l’accord est jugée irrégulière (Cass. soc. 3 nov. 2011, n° 10-14.637, Linedata Services Leasing et Crédit.). Il en est de même lorsque la convention collective impose une rémunération mensuelle minimale qui n’a pas été respectée (Cass. soc. 28 juin 2018, n° 16-28.344, École des Avocats de la région
Rhône-Alpes.). L’autonomie ne saurait en tout état de cause se déduire de la seule qualification de cadre. Le juge procédera à une analyse objective de la nature des fonctions confiées au salarié pour établir son autonomie dans l’organisation de son travail.

Le salarié qui ne dispose d’aucune autonomie dans l’organisation de son temps de travail ne peut pas être soumis au forfait-jours. Est, en effet, antinomique avec la notion de cadre autonome, le fait de soumettre le salarié à un planning contraignant imposant sa présence au sein de l’entreprise à des horaires prédéterminés (Cass. soc. 15 déc. 2016, n° 15-17.568 ;Cass. soc. 23 janv. 2013, n° 11-12.323, Casino d’Enghien-les-Bains ; Cass. soc. 31 oct. 2007, n° 06-43.876, Golf espace. ).

À SAVOIR

Accord du salarié contraint dans le cadre des APC

L’accord de performance collective (dit APC) mis en place par les ordonnances Macron de 2017 permet de s’affranchir des règles relatives à la nécessité d’avoir un écrit du salarié pour modifier la convention de forfait-jours.

On rappellera que l’accord de performance collective remplace depuis 2017 les accords de préservation ou de développement de l’emploi (Art. L. 2254-2 C. trav.). L’APC permet notamment d’aménager la durée du travail et ses modalités d’organisation en imposant de nouvelles règles contractuelles. Les mesures adoptées dans l’APC se substituent de plein droit aux clauses du contrat de travail, sans recueil préalable de l’accord du salarié.

Concernant les conventions de forfait, l’accord de performance collective peut parfaitement mettre en place un tel dispositif qui n’existait pas auparavant dans l’entreprise. Dans cette situation, les articles du Code du travail réglementant le recours à ce forfait sont intégralement applicables et devront être respectés, y compris l’obligation de conclure une convention individuelle de forfait par écrit, exigée par l’article L. 3121-55 de ce code.

La situation est différente lorsque l’accord de performance collective modifie un dispositif de forfait annuel déjà existant. Dans ce cas, la loi précise qu’il n’y a pas lieu d’appliquer l’exigence de la conclusion d’une convention individuelle, ni celle selon laquelle l’accord doit fixer les caractéristiques principales de ces conditions individuelles (notamment le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait). Il n’y aura donc pas besoin d’un accord exprès de chaque salarié aux modifications du dispositif de forfait, quelle que soit l’aggravation des conditions de travail qu’elles supposent (Questions-réponses sur l’APC du ministère du Travail, Q/R 16 et 17, 15 juil. 2020).

Pire encore, dans la mesure où les aménagements prévus par l’accord impliquent une modification du contrat de travail, le salarié peut la refuser dans le délai d’un mois à partir du moment où l’employeur a notifié à chacun leur droit d’accepter ou de refuser l’application de l’accord. Et ce refus constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Ces dispositions sont particulièrement défavorables au salarié qui n’a d’autre choix que de se plier à l’accord de performance collective ou de se faire licencier et, donc, de perdre son emploi, sans bénéficier d’aucun avantage particulier. Une telle fragilisation de la situation des salariés soumis à des conventions de forfait est particulièrement choquante dans la mesure où ces mécanismes présentent un risque pour leur santé.

De même, l’employeur ne peut se prévaloir d’une telle convention de forfait lorsque le salarié est contraint de travailler aux heures d’ouverture du magasin, de respecter des horaires fixes pendant les permanences et lors des livraisons et de solliciter l’autorisation de son supérieur hiérarchique pour quitter son poste (Cass. soc. 10 déc. 2008, n° 07-42.669, Carrefour.).

Récemment, il a été jugé qu’une vétérinaire, soumise à des contraintes de rendez-vous, ne disposait pas de l’autonomie nécessaire dans l’organisation de son emploi du temps, pour bénéficier du statut de cadre autonome (Cass. soc. 25 janv. 2023, n° 21-16.825.). L’autonomie n’est en revanche pas remise en cause par la détermination de programmes préétablis de travail par l’employeur, à la condition que le salarié demeure libre de la fixation de ses horaires de travail en dehors de ces contraintes (Cass. soc. 2 fév. 2022, n° 20-15.744).

À SAVOIR

Le décompte des absences

Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période doivent désormais être déterminées par l’accord collectif prévoyant la convention de forfait en jours
et en heures (Art. L. 3121-64 C. trav.). Le dispositif retenu ne doit pas avoir pour effet de réduire le nombre de jours de repos dont bénéficie le salarié par une durée identique à celle d’une absence pour maladie puisque la Cour de cassation l’interdit (Cass. soc. 3 nov. 2011, n° 10-18.762, Prysmian énergie Câbles et Systèmes France.). Cette dernière a en effet considéré que ce mécanisme s’apparentait à une récupération des heures non travaillées. Or ceci n’est pas prévu par l’article L. 3122-27 du Code du travail qui liste de manière exhaustive les cas permettant la récupération des heures perdues : causes accidentelles, intempéries, cas de force majeure ; inventaire et chômage d’un jour ou de deux jours ouvrables compris entre un jour férié et un jour de repos hebdomadaire ou d’un jour précédant les congés annuels.

L’accord doit donc prévoir non pas une réduction des jours de repos, mais des jours travaillés. Par exemple, un salarié
soumis à une convention de forfait de 218 jours qui aurait deux jours d’absence pour maladie, doit voir son nombre de jours travaillés réduit à 216 jours.

D. NOMBRE DE JOURS TRAVAILLÉS SUR L’ANNÉE

Le décompte des jours travaillés

Un document annuel récapitulant le nombre de journées ou de demi-journées travaillées par chaque salarié en forfait-jours, dont le support précis n’est pas déterminé par la loi, doit être établi par l’employeur (Art. D. 3171-10 C. trav.). Ce document peut également être renseigné par le salarié, sous la responsabilité de l’employeur (Art. L. 3121-65 C. trav.). L’accord peut prévoir que le décompte du temps de travail s’opère en journées ou en demi-journées (Art. D. 3171-10 C. trav.).

Du fait de l’absence de toute référence en heures dans le système de forfait-jours, une intervention professionnelle, même de très courte durée, devrait induire la comptabilisation d’une journée ou d’une demi-journée travaillée

À NOTER

Si des salariés bénéficient de jours de congés d’ancienneté, l’employeur doit déduire ces jours du forfait de jours travaillés pour fixer le plafond propre à chaque salarié (Cass. soc. 25 mai 2022, n° 20-13.262).

À SAVOIR

Grève et forfait-jours

Le principe général selon lequel l’abattement de salaire lié à la participation à une grève doit être proportionnel à la
durée de l’arrêt de travail doit s’appliquer aux salariés en forfait-jours (Cass. soc. 8 juill. 1992, n° 89-42.563, Sétra).

Les conséquences salariales liées à des mouvements de grève d’une journée ou d’une demi-journée (lorsque cette modalité de décompte est prévue par l’accord forfait-jours) ne posent pas de difficultés. Demeurait la question de la retenue de salaire à opérer pour un salarié en forfait-jours qui se déclare en grève pour une durée inférieure à la journée ou la demi-journée. La Cour de cassation répond que cette absence, qui ne peut théoriquement pas être décomptée sans réintroduire une référence horaire, peut faire l’objet d’une retenue de salaire. Mais cette retenue ne doit pas être plus que proportionnelle à la durée de l’arrêt de travail. Les modalités de retenue sont fixées par accord collectif ou, à défaut, résultent de la définition d’un taux horaire fictif (salaire annuel ramené au nombre de jours prévu au forfait et à la durée légale du travail ou à la durée du travail applicable aux cadres en régime horaire dans l’entreprise, si elle est supérieure) (Cass. soc. 13 nov. 2008, n° 06-44.608, GIAT Industries.).

En revanche, lorsqu’un accord collectif prévoit explicitement qu’aucune retenue de salaire ne peut être occasionnée par
une absence inférieure à la demi-journée, cette règle s’applique en cas de grève (Cass. soc. 4 mars 2009, n° 07-45.291, Schneider Automation.).

En principe, un maximum de 218 jours travaillés

L’accord collectif doit nécessairement fixer de manière précise un nombre de jours travaillés sur douze mois consécutifs dans la limite de 218 jours (Art. L. 3121-64 C. trav). Il est possible de définir une période de référence différente de l’année civile (année fiscale, période de référence des congés payés…).

Dans le cas d’une embauche ou d’un départ de l’entreprise du salarié au cours de la période de référence, il convient de proratiser le plafond de jours travaillés applicable.

À NOTER

Des salariés peuvent être soumis, dans l’entreprise, à une convention individuelle prévoyant un nombre de journées travaillées inférieur à celui inscrit dans l’accord collectif, par exemple 150 jours pour un accord en prévoyant 218. Pour autant, les dispositions légales relatives au temps partiel ne s’appliquent pas et les salariés continuent d’être considérés comme travaillant à temps plein (Cass. soc. 27 mars 2019, n° 16-23.800). Cela constitue un quantum spécifique de durée de travail, dit « forfait-jours réduit ». Depuis le 1er janvier 2022, les salariés en forfait-jours peuvent également bénéficier de la retraite progressive ( Loi n° 2021-1754 du 23 déc. 2021, art. 110 ; art. L. 161-22-1-5 C. séc. soc.).

En pratique, la possibilité de travailler jusqu’à 235 jours par an

Le plafond de 218 jours n’a pas réellement de caractère contraignant puisque le salarié peut renoncer à une partie de ses jours de repos. L’accord peut ainsi fixer un nombre de jours maximal de journées travaillées au-delà du forfait. En théorie, cela pourrait amener les salariés concernés à travailler jusqu’à 282 jours par an (nombre de journées de l’année duquel on déduit les 52 dimanches, le 1er Mai et les 30 jours ouvrables de congés payés) ! Mais heureusement, si l’accord ne fixe pas de limite, le Code du travail oui : la renonciation à des jours de repos ne peut avoir pour effet de porter le nombre de journées travaillées sur l’année à plus de 235 jours (Art. L. 3121-66 C. trav.).

Le salarié qui le souhaite peut, en accord avec son employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d’une majoration de son salaire. L’accord entre le salarié et l’employeur est établi par écrit. Un avenant à la convention de forfait conclue entre le salarié et l’employeur détermine le taux de la majoration applicable à la rémunération de ce temps de travail supplémentaire, sans qu’il puisse être inférieur à 10 %. La notion de volontariat est bien évidemment à relativiser dans le contexte du lien de subordination unissant le salarié à l’employeur. Il reste que le refus du salarié ne saurait constituer un motif de sanction.

Cet avenant est valable pour l’année en cours. Il ne peut être reconduit de manière tacite (Art. L. 3121-59 C. trav). Ainsi, l’écrit doit être conclu antérieurement au dépassement et ne doit pas venir régulariser celui-ci.

On notera que l’absence d’écrit ne remet pas en cause la validité de la convention de forfait, mais permet seulement au salarié de réclamer le paiement des jours de dépassement. Dans cette hypothèse, c’est le juge qui déterminera le taux de majoration applicable (Cass. soc. 24 oct. 2018, n° 17-12.535 ; Cass. soc. 6 juill. 2022, n° 20-15.656.).

Certains accords collectifs (d’entreprise, de groupe, de branche, etc.) prévoient un nombre maximal de jours travaillés dans l’année au-delà duquel le salarié ne peut pas renoncer à ses jours de repos.

Même si cela n’est pas précisé par la loi, il est possible d’affecter des jours de repos sur un compte épargne temps (CET) (Circ. DGT n° 20 du 13 nov. 2008 relative à la loi du 20 août 2008).

À SAVOIR

Heures de délégation et forfait en jours

Le décompte en journées du temps de travail pose des difficultés lorsqu’un salarié soumis à ce dispositif est titulaire de mandats de représentant du personnel. Conformément aux dispositions légales, qui revêtent un caractère d’ordre public, le temps dont bénéficie un représentant du personnel pour exercer ses mandats est en effet mesuré en heures.

Sauf accord collectif contraire, lorsque le représentant du personnel, élu ou désigné, est un salarié soumis à un forfait-jours, le crédit d’heures est regroupé en demi-journées qui viennent en déduction du nombre annuel de jours travaillés fixé dans la convention individuelle du salarié. Une demi-journée correspond à quatre heures de mandat (rt. L. 2143-13 C. trav.). Lorsque la somme des reliquats mensuels, additionnés sur l’année, est inférieure à quatre heures, les représentants concernés disposent, en compensation, d’une demi-journée de crédit d’heures (Art. R. 2315-3 et R. 2315-4 C. trav.).

Si le salarié, du fait de la prise d’heures de délégation, dépasse le nombre de journées travaillées prévu dans son forfait, il bénéficie de la majoration a minima de 10 % prévue à l’article L. 3121-59 du Code du travail.

Il convient également d’accorder une attention particulière à l’adaptation de la charge de travail des salariés en forfait-jours, afin de tenir compte du temps de délégation dont ils disposent en vertu de leurs mandats.

E. LA CHARGE DE TRAVAIL DOIT ÊTRE RAISONNABLE

La loi encadre a minima

Nombre de mesures protectrices de la santé des salariés sont écartées, puisque l’employeur échappe aux règles relatives (Art. L. 3121-62 C. trav.) :

• à la durée légale hebdomadaire (35 heures) ;
• à la durée quotidienne maximale de travail (10 heures par jour) ;
  aux durées hebdomadaires maximales de travail (48 heures par semaine et 44 heures en moyenne par période de 12 semaines).

En revanche, sont applicables les règles relatives :

• au repos quotidien minimal de 11 heures (Art. L. 3131-1 C. trav) ou hebdomadaire de 35 heures (Art. L. 3132-1 et 3132-2 C. trav.) ;
• à l’interdiction du travail de nuit (heures de travail entre 21 heures et 6 heures) (Art. L. 3122-1 C. trav) ;
• au repos dominical (Art. L. 3121-66 C. trav. Le travail dominical ouvre droit à des indemnités pour le préjudice subi, mais pas le paiement d’heures supplémentaires : Cass. soc. 21 sept. 2022, n° 21-14.106).

En effet, ces prescriptions réglementaires ne sont pas listées par l’article L. 3121-62 du Code du travail prévoyant des dérogations expresses au régime de droit commun de la durée du travail applicables aux cadres en forfait-jours. Il existe toutefois un risque que l’absence d’obligation de décompte horaire permette à l’employeur de s’exonérer du respect de ces dispositions.

Le législateur n’a apporté que peu de garde-fous au regard des durées de travail excessives que peut générer la mise en œuvre d’un dispositif de forfaits en jours et de ses conséquences sur la santé des salariés. Il est simplement précisé que l’employeur doit (Art. L. 3121-64 C. trav.) :

• assurer l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;
• prévoir les modalités selon lesquelles lui et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise ;
• définir les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion.

Les tribunaux plus exigeants

Face à ces carences législatives, la Cour de cassation a rappelé avec force les obligations qui pèsent sur l’employeur en matière de respect du droit à la santé et du droit au repos du salarié, les élevant au rang d’exigences constitutionnelles (Cass. soc. 8 nov. 2017, n° 15-22.758, Ernst & Young ; Cass. Soc. 17 janv. 2018, n° 16-15.124, Embraer Europe ; Cass. soc. 7 mars 2018, n° 17-11.357, Sixt Aéroport. ).

Ainsi, la mise en œuvre d’une convention de forfait doit s’accompagner de mesures visant à s’assurer de manière effective et régulière de la charge de travail du salarié, permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge éventuellement incompatible avec une durée raisonnable de travail (Cass. soc. 10 janv. 2024, n° 22-13.200 ; Cass. soc. 14 déc. 2022, n° 20-20.572, Les 4 Murs ; Cass. soc. 24 mars 2021, n° 19-12.208).

Les mécanismes de suivi de la charge de travail et de contrôle des temps de repos ne sauraient reposer sur le seul salarié, notamment sous prétexte de son autonomie dans l’organisation de son emploi du temps.

La Cour de cassation a ainsi invalidé plusieurs conventions collectives qui ne répondaient pas à ces exigences constitutionnelles.

En synthèse, n’est pas suffisant pour garantir le suivi régulier de la charge de travail, l’accord qui :

• renvoie au seul entretien annuel obligatoire, même accompagné d’un suivi trimestriel ;
• institue uniquement un décompte des jours travaillés ;
• fait peser sur le seul salarié le suivi de sa charge de travail ;
• se borne à affirmer que les cadres soumis au forfait-jours sont tenus de respecter la durée minimale de repos quotidien et hebdomadaire.

La Cour de cassation valide, à l’inverse, des accords qui prévoient un ensemble de garanties de nature différente (suivi de la charge de travail, adoption de mesures correctives en cas de détection de surcharges, mécanismes de contrôle, etc.), définies de manière concrète et opérationnelle et mises en œuvre sous la responsabilité de l’employeur (Cass. soc. 5 juill. 2023, n° 21-23.294, CCN Etam du bâtiment ; Cass. soc. 17 déc. 2014, n° 13-22.880, Accord RTT Banques ; Cass. soc. 29 juin 2011, n° 09-71.107, CCN métallurgie).

Le suivi régulier de la charge de travail et du respect des temps de repos par l’employeur peut à titre d’exemple reposer sur la combinaison de certains des dispositifs suivants :

• un système de décompte des journées de travail, établi par l’employeur, récapitulant le nombre et les dates des journées travaillées ainsi que les dates et la qualification (repos hebdomadaire, congé payé…) des repos pris ;
• un système d’alerte qui permet au salarié d’interpeller sa hiérarchie en cas de surcharge de travail, alerte qui doit déclencher l’adoption de mesures immédiates à même de limiter la charge de travail ;
• un système de contrôle : entretiens périodiques de suivi, badgeage ou auto-déclaration des heures de début et de fin de journée de travail, interdiction de présence dans les bureaux (ou fermeture de l’entreprise) à certaines heures et pendant le week-end, sécurisation par déconnexion les soirées et les week-ends, interdiction d’organiser des réunions au-delà de certaines heures…

On peut, sur ce sujet, déplorer les contradictions de la haute juridiction quand elle évoque le nécessaire respect des « durées maximales de travail » (Cass. soc. 29 juin 2011, n° 09-71.107.) ou encore le « contrôle de la durée maximale raisonnable de travail » (Cass. soc. 17 déc. 2014, n° 13-22.890, Rothschild et Cie). Aucune définition de ces notions n’est explicitée : s’agit-il de réintroduire une référence en heures dans le dispositif ou de renvoyer au plafond du nombre maximal de jours travaillés ?

Il est plus vraisemblable que cette évocation a pour objet de souligner que le seul respect des temps de repos minimaux ne prémunit pas contre les risques pour la santé des salariés que pourrait générer une charge de travail excessive se caractérisant notamment par des journées de travail à forte amplitude horaire.

Pourtant, seule l’affirmation de la nécessité d’un décompte en heures, a posteriori, de la durée du travail permettrait de détecter de manière fiable des situations de surcharge de travail.

F. LA RÉMUNÉRATION DOIT ÊTRE CONFORME AUX SUJÉTIONS IMPOSÉES

Contrairement aux conventions de forfait en heures, la loi ne précise pas la rémunération minimale applicable aux salariés soumis à un forfait en jours et l’accord collectif n’est pas tenu de la déterminer.

Ainsi, la rémunération n’est pas une condition de validité de la convention de forfait. Les acteurs sociaux peuvent, tout de même, prévoir une rémunération minimale applicable aux salariés soumis à une convention de forfait en jours. À titre d’exemple, la convention collective Syntec impose que la rémunération du salarié au forfait-jours soit au moins de 120 % du minimum conventionnel de sa catégorie (CCN Syntec, Art. 4.4.).

Bien que la loi n’exige pas une rémunération minimale applicable au forfait en jours, l’article 4 de la Charte sociale européenne prévoit qu’afin d’assurer l’exercice effectif du droit à une rémunération équitable, les États s’engagent – dont la France – à reconnaître le droit des travailleurs à un taux de rémunération majoré pour les heures de travail supplémentaires. S’agissant du forfait en jours, le Comité européen des droits sociaux a conclu à une violation de la charte puisque « les heures de travail effectuées par les salariés soumis au système du forfait en jours qui ne bénéficient, au titre de la flexibilité de la durée du travail, d’aucune majoration de rémunération, sont anormalement élevées » (CEDS, réclamation n° 56/2009, 23 juin 2010.).

La seule limite posée par la loi est celle de l’article L 3121-61 du Code du travail qui indique : « Lorsqu’un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, il peut, nonobstant toute clause contraire, conventionnelle ou contractuelle, saisir le juge judiciaire afin que lui soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, eu égard notamment au niveau du salaire pratiqué dans l’entreprise, et correspondant à sa qualification »

Ce texte a été adopté afin de garantir le respect d’une rémunération équitable, mais ne renvoie à aucune notion juridique connue. Il n’est pas fait référence aux heures supplémentaires puisque les salariés soumis à un forfait-jours ne sont pas soumis à un décompte des heures de travail mais à un décompte en jours.

Pourtant, afin d’assurer une rémunération équitable, comme pour le forfait en heures, le texte devrait prévoir que la rémunération forfaitaire intègre le paiement majoré des heures supplémentaires. En effet, à notre sens, le salarié soumis à un forfait-jours devrait percevoir une rémunération au moins égale à celle qu’il percevrait si sa rémunération était calculée en heures.

Pour déterminer si la rémunération est conforme aux sujétions imposées, il apparaît nécessaire de revenir à une référence horaire. En pratique, le salarié peut effectuer une comparaison entre sa rémunération forfaitaire et le salaire qu’il percevrait dans le cadre d’un décompte horaire au vu des rémunérations minimales applicables dans l’entreprise pour sa qualification.

Afin d’effectuer cette comparaison, le salarié procédera par tout moyen à un décompte horaire de son temps de travail. Il sera ainsi en mesure de s’assurer que sa rémunération est adaptée aux rythmes de travail auxquels il est contraint.

EXEMPLES

Un salarié soumis à un forfait annuel de 218 jours, et qui travaille 12 heures par jour en contrepartie d’une rémunération forfaitaire de 35 000 euros brut par an, perçoit une rémunération horaire de 13,38 euros, soit seulement 1,73 euro de plus que le Smic. Or, dans ces conditions, le salarié effectue 2 616 heures par an soit 1 009 heures supplémentaires. Sauf accord dérogatoire, 367 heures supplémentaires devraient être majorées de 25 % et 642 heures majorées de 50 %. En conséquence, son taux horaire ne s’élève plus qu’à 11,56 euros, soit 0,09 centimes de moins que le Smic (Durée annuelle légale : 1 607 heures – Détails du calcul : 35 000 = [1 607 ≈ 11,56] + [367 ≈ 125 % ≈ 11,56] + [642 ≈ 150 % ≈ 11,56].) !

D’une manière générale, les organisations syndicales, au niveau des branches et des entreprises, ont un rôle déterminant au cours des négociations ou renégociations d’accords afin d’exiger la mise en œuvre de mécanismes concrets et opérationnels d’évaluation, de suivi et de contrôle du temps de travail des salariés en forfait-jours.

Il va de soi que des mesures de suivi et de contrôle fixées par l’accord, conformes aux exigences légales et jurisprudentielles, ne sont pas à elles seules garantes de la régularité du recours au forfait-jours. Il s’agit ainsi, notamment pour les instances représentatives du personnel dans les entreprises où elles existent, de veiller à ce que l’employeur mette fidèlement en œuvre ces mesures (Cass. soc. 29 juin 2011, n° 09-71.107 ; Cass. soc. 5 oct. 2017, n° 16-23.106 à 16-23.111, BPI.).

À SAVOIR

Heures de délégation et forfait en jours

Le bénéfice de la faute inexcusable de l’employeur est automatique lorsque le travailleur concerné ou un représentant du personnel au CSE avait signalé à l’employeur le risque qui s’est matérialisé (art. L. 4131-4 du Code du travail). Il est donc recommandé, dans une situation à risque, de voter une délibération en constatant par écrit le risque et en rappelant à l’employeur que sa responsabilité pourrait être engagée automatiquement s’il ne prenait pas de
mesure pour y remédier.

Deux intérêts à signaler la situation : inciter l’employeur à agir pour remédier à la situation et, à défaut de réaction de sa part, si un accident ou une maladie survient malgré l’alerte émise, faciliter l’indemnisation du salarié.

Plus spécifiquement, concernant les forfaits-jours, l’alerte portera sur le risque pour la santé des travailleurs d’un système qui ne garantit pas une charge de travail raisonnable. Les représentants du personnel établiront, suite à enquête, la quantification du temps de travail nécessaire à la réalisation des missions. Les résultats de l’enquête seront utilement présentés sous la forme d’un tableau afin de démontrer l’existence d’une charge de travail excessive, afin de
demander à la direction de prendre des mesures pour y remédier.

4. AGIR FACE À UNE CONVENTION DE FORFAIT EN JOURS IRRÉGULIÈRE

L’employeur qui soumet un salarié à une convention de forfait en jours non conforme encourt des sanctions civiles – action devant les juridictions civiles du salarié ou des organisations syndicales –, et des sanctions pénales – action devant les juridictions pénales.

A. L’ACTION DU SALARIÉ DEVANT LE CONSEIL DE PRUD’HOMMES

Le salarié soumis à une convention de forfait en jours irrégulière peut agir en justice devant le conseil de prud’hommes afin de faire constater soit sa nullité, soit son inopposabilité.

Que la convention soit nulle ou inopposable, le salarié peut prétendre à l’application des règles de droit commun de décompte et de rémunération de ses heures de travail. Ainsi, comme pour les conventions de forfait en heures, l’irrégularité de la convention n’entraîne pas automatiquement la condamnation de l’employeur au paiement d’heures supplémentaires. Le salarié doit aussi apporter des éléments permettant de justifier qu’il a effectué des heures au-delà de la durée légale.

Outre le paiement des heures supplémentaires, le salarié peut prétendre au paiement de dommages-intérêts pour violation de dispositions légales. Par ailleurs, une convention de forfait irrégulière justifie la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur.

Enfin, en cas de rupture du contrat de travail, le salarié soumis à une convention de forfait en jours irrégulière peut prétendre au paiement de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

À NOTER

Seul le salarié peut se prévaloir de l’irrégularité d’une convention de forfait devant le juge (Cass. soc. 30 mars 2022, n° 20-18.651). L’employeur ne peut pas entamer d’action en justice sur ce fondement.

a. La nullité

Lorsque le forfait en jours est prévu par un accord collectif dont les dispositions n’intègrent pas les exigences légales et jurisprudentielles, notamment des garanties destinées à ce que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables, alors la convention est nulle. La nullité entraîne la disparition rétroactive de la convention dont les conditions de formation n’ont pas été respectées. Ainsi elle est réputée n’avoir jamais existé.

En conséquence, le salarié peut prétendre à l’application des règles de droit commun de décompte et de rémunération de ses heures de travail : la rémunération figurant sur son contrat de travail et les bulletins de paie est considérée comme portant sur la durée légale du travail (35 heures) et toute heure effectuée au-delà de cette durée légale doit être rémunérée comme heure supplémentaire avec les majorations correspondantes.

La Cour de cassation a constaté la nullité de certaines conventions de branches. En conséquence, lorsque la convention de forfait n’est régie que par les stipulations d’un de ces accords de branche, alors la convention est nulle puisque la protection de la santé et de la sécurité du salarié n’est pas assurée.

b. L’inopposabilité

Lorsque la convention de forfait en jours remplit les conditions de validité exigées par la loi et la jurisprudence, mais que l’employeur ne respecte pas les dispositions légales ou de l’accord collectif, alors la convention est inopposable au salarié (Cass. soc. 2 juill. 2014, n° 13-11.940, Domier Medtech France). Elle est dite aussi « privée d’effet ».

À NOTER

C’est à l’employeur d’apporter la preuve qu’il respecte les dispositions conventionnelles de l’accord de forfait-jours (Cass. soc. 19 déc. 2018, n° 17-18.725)

Ainsi, si l’employeur ne respecte pas les dispositions de l’accord collectif de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours, alors la convention de forfait en jours est privée d’effet (Cass. soc. 30 avr. 2014, n° 13-11.034, Lexar media Europe). C’est le cas notamment lorsque l’employeur ne respecte pas les modalités de contrôle des jours travaillés imposés par l’accord collectif (Cass. soc. 19 fév. 2014, n° 12-22.174, Wärtsilä France), ou n’organise pas d’entretien annuel relatif à la charge de travail (Cass. soc. 12 mars 2014, n° 12-29.141, Semikron), ou n’exécute pas les conditions contenues dans l’accord collectif concernant les durées maximales de travail et les temps de repos (Cass. soc. 2 juil. 2014, n° 13-11.940, Dornier Medtech France).

Le salarié peut aussi invoquer l’inopposabilité de la convention lorsqu’il n’a signé aucune convention écrite (contrat ou avenant) (Cass. soc. 28 fév. 2012, n° 10-27.839, MCS routage façonnage), ou encore lorsqu’il ne dispose pas de l’autonomie requise par la loi et/ou l’accord collectif pour être soumis au forfait-jours (Cass. soc. 21 mars 2012, n° 10-20.237, Siebel systèmes France devenu Oracle France).

L’inopposabilité prive d’effet la convention de forfait, comme lorsque la convention est nulle. Le salarié peut alors prétendre à l’application des règles de droit commun de décompte et de rémunération de ses heures de travail.

À NOTER

On distingue :
• la nullité de la convention, sanctionnant le non-respect des conditions de validité de l’accord (par exemple, l’accord ne prévoit pas de suivi régulier de la charge de travail) ;

• de l’inopposabilité de la convention consécutive à la défaillance de l’employeur dans la mise en œuvre des mesures prévues dans l’accord (par exemple, l’accord prévoit un entretien mensuel sur la charge de travail, mais l’employeur ne l’a jamais mis en œuvre).

c. La répartition de la charge de la preuve des heures supplémentaires

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures ou de jours de travail accomplis, la charge de la preuve est partagée entre le salarié et l’employeur.

Le salarié démontre que la convention est nulle ou inopposable

Il doit ainsi expliquer les raisons pour lesquelles la convention est irrégulière. La convention de forfait sera notamment déclarée inopposable s’il est démontré que la charge de travail du salarié est excessive.

Il est donc recommandé d’établir un descriptif précis de l’activité réelle du salarié afin d’établir que l’ensemble des missions nécessite d’y consacrer une durée du travail déraisonnable. Pour ce faire, le salarié réalisera une fiche de poste en y faisant figurer le temps nécessaire à son accomplissement. Par exemple, pour un commercial itinérant :

Avec ce tableau, le salarié démontre que sa charge de travail était excessive, ce qui a entraîné une durée du travail particulièrement déraisonnable.

Ensuite, comme pour toute demande portant sur le paiement d’heures supplémentaires :

• Le salarié apporte les éléments permettant de justifier l’exécution d’heures supplémentaires, notamment en établissant le décompte de ses horaires de travail : décompte détaillé, agenda (même manuscrit), mails, attestations, planning, etc. (art. L. 3171-4 C. trav.)
• L’employeur doit fournir au juge ses propres éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié : décompte obligatoire, planning, etc. ;
• il doit également justifier du respect des repos quotidiens de 11 heures.
• Enfin, au vu de l’ensemble de ces éléments, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le juge considère la convention irrégulière, il en déduit que le décompte et le paiement des heures supplémentaires doivent s’effectuer selon le droit commun et il octroie au salarié un rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires effectuées (Cass. soc. 5 juin 2013, n° 12-14.729, ESR.).

Il convient de noter que le versement d’un salaire supérieur au minimum conventionnel ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires (Cass. soc. 4 fév. 2015, n° 13-20.891, Lidl).

À NOTER

La durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée, l’action en paiement de rappels de salaires fondée sur l’invalidité d’une convention de forfait-jours est soumise à la prescription triennale (Cass. soc. 8 fév. 2023, n° 20-22.994, la société Génie civil d’Armor ; Cass. soc. 30 juin 2021, n° 18-23.932, société Polyclinique Saint- François-Saint-Antoine.)

d. Les dommages-intérêts pour défaut de contrepartie obligatoire en repos

Lorsque le nombre d’heures supplémentaires effectuées par le salarié est supérieur au contingent annuel d’heures supplémentaires fixé, à défaut d’accord collectif, à 220 heures (art. D. 3121-24 C. trav.), ce dernier peut demander des dommages-intérêts visant à réparer l’absence de contrepartie obligatoire en repos.
Il nous semble que la réparation du préjudice subi par le salarié peut se fonder sur la lettre de l’article D. 3121-19 du Code du travail qui prévoit que la contrepartie obligatoire en repos est assimilée à une période de travail effectif pour le calcul des droits du salarié. Ainsi, une heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent peut donner droit à des dommages-intérêts équivalents à une heure de travail effectif.

e. Les dommages-intérêts pour violation de dispositions légales

Le salarié peut aussi réclamer des dommages-intérêts pour non-respect des repos quotidiens. En effet, le non-respect par l’employeur du repos quotidien de 11 heures cause nécessairement un préjudice au salarié dont le juge doit fixer la réparation (Cass. soc. 23 mai 2013, n° 12-13.015, ERDF et GRDF ; art. L. 3131-1 C. trav.).

La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit français incombe à l’employeur (Cass. soc. 25 sept. 2013, n° 12-13.267, Transdev Sud-Ouest). Le salarié soumis à un forfait-jours n’a pas de décompte de ses heures de travail et donc de ses temps de repos. Ainsi, l’employeur se trouvera mal aisé à démontrer le respect de ces temps de repos.

Le salarié peut également demander au juge l’indemnisation de journées travaillées au-delà du forfait, et que son employeur refuserait de reconnaître. Dans ce cadre, la charge de la preuve de ces journées travaillées est répartie entre le salarié et l’employeur (Cass. soc. 6 juil. 2011, n° 10-15.050, Metro Cash & Carry ; Cass. soc. 2 juin 2021, n° 19-16.067).

En cas de reconnaissance de l’existence de journées travaillées non rémunérées, le juge fixe, dans le respect du minimum de 10 %, le montant de la majoration applicable à la rémunération due en contrepartie du temps de travail excédant le forfait convenu (Cass. soc. 26 janv. 2022, n° 20-13.266, Suez International).

Par ailleurs, si la convention n’est pas déclarée nulle ou inopposable, le salarié peut tout de même réclamer une indemnité s’il perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées. Cette indemnité spécifique n’est due qu’aux salariés susceptibles d’être légalement soumis à une convention de forfait en jours. En effet, puisque la rémunération n’est pas une condition de validité de la convention, son caractère insuffisant n’emporte pas son irrégularité (Cass. soc. 31 oct. 2007, n° 06-43.876, Blue Green Villennes).

f. Les dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité

Le salarié peut également réclamer l’indemnisation du préjudice subi pour le manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur lorsque ce dernier « ne justifiait pas avoir pris les dispositions nécessaires de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail du salarié restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition dans le temps du travail et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié » (Cass. soc. 2 mars 2022, n° 20-16.683).

g. La rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur

L’irrégularité de la convention de forfait en jours peut justifier la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur. Face à une convention de forfait en jours irrégulière, le salarié peut donc prendre acte de la rupture ou saisir le conseil de prud’hommes pour demander la résiliation judiciaire de son contrat (Cass. soc. 26 sept. 2012, n° 11-14.540, Toupargel ; Cass. soc. 10 oct. 2018, n° 17-10.248, Assoc. pour la Sauvegarde de l’enfance et de l’adolescence de la Corrèze)

Attention !

Le manquement invoqué par le salarié doit être suffisamment grave pour justifier la rupture aux torts de l’employeur (durée excessive de travail, burn-out, etc.).

h. L’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

En cas de rupture du contrat, le salarié soumis à une convention de forfait en jours irrégulière peut prétendre au paiement de l’indemnité forfaitaire pour dissimulation d’heures (art. L. 8221-5 et L. 8223-1 C. trav.). À ce titre, le salarié doit apporter la preuve du caractère intentionnel de la dissimulation d’heures qui peut se déduire de l’absence d’écrit, de la nullité de la convention (convention non valable) ou encore de son inopposabilité (non-respect par l’employeur des termes de l’accord collectif) (Cass. soc. 28 fév. 2012, n° 10-27.839, MCS routage façonnage ; Cass. soc. 27 juin 2012, n° 11-10.491, Fauchon ; Cass. soc. 12 mars 2014, n° 12-29.141, Semikron ; Cass. soc. 19 fév. 2014, n° 12-22.174 ; Cass. soc. 19 fév. 2014, n° 12-28.170, Wärtsilä France ; Cass. soc. 2 juil. 2014, n° 13-11.940, Dornier Medtech France).

En pratique, il est rare que le juge condamne l’employeur à verser cette indemnité, la preuve du caractère intentionnel de l’employeur étant difficile à rapporter. Cependant, la Cour de cassation a déjà considéré que le caractère intentionnel était établi lorsque l’employeur, qui avait appliqué une convention de forfait-jours ni conforme à la classification de la salariée, ni autorisée par la convention collective, ne pouvait ignorer la quantité des heures effectuées par la salariée de 2008 à 2012 au regard de l’objet même de son activité, de la petite taille de l’entreprise et de l’envoi de messages le soir et le week-end (Cass. soc. 5 avr. 2018, n° 16-22.599, Aepact).

i. Demande reconventionnelle de l’employeur

Attention, lorsque la convention de forfait est annulée, l’employeur est bien fondé à solliciter le remboursement des jours de « RTT » dont le salarié aurait bénéficié (Cass. soc. 9 fév. 2022, n° 20-14.063, Lacoste Opérations ; Cass. soc. 6 janv. 2021, n° 17-28.234). Les compteurs sont remis à zéro et la Cour de cassation retient que le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention devient indû du fait de la nullité de la convention.
Pour contrer cette demande, il est important de comptabiliser le nombre d’heures réalisées sur l’année, la durée légale étant de 1 607 heures. Par exemple, si le salarié a travaillé 1 900 heures par an sur 218 jours, il a travaillé 8,71 heures par jour. Il a donc fait des journées longues, qui ouvrent droit à réduction du temps de travail. Les jours « RTT » ne sont donc pas indûs dans cette hypothèse.

B. L’ACTION DES ORGANISATIONS SYNDICALES DEVANT LES JURIDICTIONS CIVILES

Les organisations syndicales peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’elles représentent (art. L. 2132-3 C. trav.). Malgré ce texte, la Cour de cassation estime que les syndicats ne sont pas recevables à agir devant le tribunal judiciaire pour faire annuler un accord collectif relatif au forfait-jours lorsque celui-ci ne garantit pas le droit au repos des salariés (Cass. soc. 15 déc. 2021, n° 19-18.226, Conforama).

Lorsque l’employeur ne respecte pas les dispositions convenues dans un accord collectif relatif au forfait-jours, les organisations syndicales signataires de l’accord restent recevables à agir pour exiger l’exécution des engagements contractés (art. L. 2271-1 et suiv. C. trav.). Il est recommandé d’engager une intervention volontaire aux côtés des salariés dans leurs contentieux prud’homaux. Les organisations syndicales sont en effet bien fondées à agir pour réclamer des dommages-intérêts pour non-respect du repos quotidien. La Cour de cassation reconnaît que le défaut de respect de ces règles caractérise une atteinte aux intérêts collectifs de la profession (Cass. soc. 25 janv. 2023, n° 20-15.135, Aldi ; Cass. soc. 23 mai 2013, n° 12-13.015, ERDF et GRDF).

À SAVOIR

Le rôle du CSE

Dans le cadre de la consultation périodique relative à la politique sociale, le CSE est consulté sur le recours aux conventions de forfait et sur les modalités de suivi de la charge de travail des salariés concernés (Art. L. 2312-26, II, 5°, e) C. trav).

Au vu des risques en termes de santé et de sécurité liés à la mise en œuvre de ces dispositifs (souvent rappelés par la Cour de cassation dans le cas des forfaits en jours), et puisqu’il doit être consulté sur la durée du travail, le CSE devrait être consulté lors de l’introduction de conventions de forfait dans l’entreprise (Art. L. 2312-8 C. trav).

De même, si les représentants du personnel au CSE sont alertés de situations de surcharge de travail de salariés en convention de forfait, ils sont fondés à demander une réunion extraordinaire de l’instance. Ils signaleront, lors de cette réunion, l’existence d’un risque d’épuisement professionnel pour les intéressés.

C. L’ACTION DEVANT LES JURIDICTIONS RÉPRESSIVES

Les prescriptions législatives et réglementaires encadrant le recours aux conventions de forfait en jours ne sont pour la plupart pas assorties de sanctions pénales. Il en est ainsi du recours au forfait sans conclusion de convention individuelle, du défaut d’organisation de l’entretien annuel relatif à la charge de travail du salarié en forfait-jours ou encore du dépassement du nombre maximal de jours travaillés sans élaboration d’avenant.

Seul le défaut de récapitulatif annuel des journées et demi-journées travaillées rendu obligatoire par l’article D. 3171-10 du Code du travail est réprimé par l’article R. 3124-3 du même code.

En revanche, les dispositions de droit commun relatives à la durée du travail et applicables aux salariés en forfait-jours (repos minimal quotidien et hebdomadaire, repos dominical, interdiction du travail de nuit…) sont susceptibles de faire l’objet de peines contraventionnelles. Ces contraventions, qui en principe se cumulent, donnent lieu à autant d’amendes qu’il y a de salariés indûment employés.

Le défaut ou l’irrégularité de la consultation du CSE sur le recours aux conventions de forfait et sur les modalités de suivi de la charge de travail des salariés concernés peut également être constitutif du délit d’entrave au fonctionnement du comité, réprimé par l’article L. 2328-1 du Code du travail.

Le déclenchement des poursuites pénales peut être initié par des organisations syndicales, sous la forme d’un dépôt de plainte avec constitution de partie civile, dès lors que les faits portent un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’elles représentent.

Il est plus fréquent que les syndicats se portent partie civile sur les procédures engagées suite à la transmission au procureur de la République de procès-verbaux d’infractions venant de l’inspection du travail.

À SAVOIR

Les syndicats doivent-ils négocier le forfait- jours ?

Nombreux sont les salariés cadres qui estiment que le forfait-jours offre une grande liberté dans l’organisation du travail. Dans cette situation, les délégués syndicaux peuvent être invités à négocier des accords sur la durée du travail intégrant la mise en place du forfait-jours. Mais, il est recommandé de ne pas négocier la mise en place des forfaits-jours, pour les raisons suivantes :

1. La santé des travailleurs : l’absence de décompte horaire, associé à la digitalisation du travail, rend le salarié disponible en permanence, notamment la nuit.
2. La santé des salariés est donc mise à mal.
3. La rémunération : celle-ci n’est pas nécessairement majorée, alors qu’avec un décompte des heures, le salarié bénéficie de majoration des heures supplémentaires.
4. La jurisprudence actuelle impose des mesures de suivi de la charge de travail des salariés qui sont incompatibles avec une absence de décompte des heures, notamment pour vérifier les temps de repos. Il est donc plus « sûr » de ne pas mettre en œuvre une telle modalité du temps de travail.

Réjouissons-nous des verrous mis en place par la Cour de cassation qui fragilisent le forfait-jours afin de préserver la bonne santé des salariés cadres.

À SAVOIR

La saisine de l’inspection du travail

Les agents de contrôle de l’inspection du travail ont vocation à contrôler les modalités d’application de la législation relative aux conventions de forfait dans les entreprises.
Il peut tout d’abord être utile de solliciter leur intervention lors de situations de mise en œuvre irrégulière de conventions dans l’entreprise (absence d’accord collectif ou/et de conventions individuelles, conclusion de conventions de forfait avec des catégories professionnelles non visées par l’accord…). L’inspecteur du travail pourra ainsi demander à l’employeur d’appliquer le droit commun de l’organisation du temps de travail (décompte horaire, paiement d’heures supplémentaires…).

De même, l’inspection du travail peut intervenir dans le cas où les garanties de suivi de la charge de travail et de contrôle des temps de repos prévues par l’accord collectif sont insuffisantes au regard des exigences de la Cour de cassation. Si seul le juge est compétent pour décider du caractère légal d’un accord collectif, il relève des missions de l’inspection du travail de faire part à l’employeur de son analyse de l’accord. Elle pourra, dès lors, rappeler à ce dernier les conséquences liées à l’irrégularité d’un accord. Elle demandera en conséquence soit d’engager une renégociation de l’accord afin d’y intégrer des dispositions protectrices de la santé et de la sécurité des salariés, soit de procéder au décompte du temps de travail selon le droit commun. L’inspecteur du travail peut également se faire présenter tous les documents de décompte des temps de travail dans l’entreprise.

En effet, l’employeur doit tenir à sa disposition tous les documents de décompte du temps de travail :

1. pendant un an dans le cadre de forfait en heures, hebdomadaire, mensuel ou annuel ;
2. pendant trois ans dans le cadre du forfait en jours (Art. D. 3171-16 C. trav.).

Les inspections du travail sont ainsi en mesure de vérifier le respect des durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail (pour les conventions de forfait en heures), ainsi que des durées minimales
de repos quotidien et hebdomadaire (pour l’ensemble des conventions de forfait).

En cas de constats d’infractions (contraventions liées au non-respect du temps de repos, au recours illégal au travail de nuit, au non-respect des durées maximales de travail, au délit de travail dissimulé…), elles sont susceptibles d’établir des procès-verbaux transmis au procureur de la République. Dans cette hypothèse, les organisations syndicales de l’entreprise pourront, le cas échéant, se constituer partie civile.